Dne 12. března 2008 byl plénem Ústavního soudu vyhlášen nález sp. zn. Pl. ÚS 83/06, který znamenal průlom do celkové koncepce zákoníku práce (zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů, dále jen "ZP"). Zasáhl především do zákoníkem práce nově uvedených zásad, a to jednak do zásady "co není zakázáno, je dovoleno", tak i do principu delegace, který vymezoval vztah ZP k občanskému zákoníku. Tento nález byl publikován ve Sbírce zákonů pod číslem 116/2006 Sb. a nabyl účinnosti dne 14. dubna 2008. Počínaje tímto datem začaly platit všechny změny, které Ústavní soud přivodil svým nálezem. Ústavní soud, jak předestřel, nemůže být arbitrem politických sporů o to, zda Česká republika bude mít více liberální či více sociální zákoník práce.1 Lze připustit, že půda Ústavního soudu se stala kolbištěm pro souboj dvou nejvýznamnějších politických stran o to, jakou podobu by měl mít ZP a o to, kterým směrem by se měla profilovat budoucí úprava. Jak ale podotkli sami ústavní soudci, smyslem existence Ústavního soudu je ochrana ústavnosti a jediným kritériem jeho rozhodování je ústavní pořádek. Ústavní soud je při své rozhodovací činnosti oprávněn posuzovat toliko ústavnost (popř. zákonnost) napadeného právního předpisu, a nikoliv jeho vhodnost či účelnost. Ústavní soud se zabývá pouze ústavněprávními aspekty napadených ustanovení a nevyjadřuje se k jejich vhodnosti a účelnosti např. z hlediska existence svobodného trhu a podobně. Příklon k přísnému hodnocení veškerých řešení, přijatých v oblasti pracovněprávních předpisů, by nutil Ústavní soud ke zkoumání nezbytnosti a užitečnosti zvolené státní politiky a k příklonu k některé ekonomicko-politické doktríně; to však Ústavnímu soudu nepřísluší a neodpovídá to ani relativní politické neutralitě Listiny základních práv a svobod a Ústavy České republiky.2 Při šetření všech těchto zásad a pravidel však Ústavní soud nastínil další vývoj pracovního práva a v podstatě i přístup k výkladu ZP. Právě zásahem do rozsahu zásady "co není zakázáno, je dovoleno" Ústavní soud rozvolnil dopad zakazujících ustanovení a rozšířil tak možnost upravit si odchylně některá práva a povinnosti. Právě toto omezení zakazujících ustanovení bude, resp. by mohlo mít vliv na aplikaci právní úpravy dovolené směrem k větší liberalizaci a širší možnosti odchylné úpravy u konkrétních zaměstnanců, samozřejmě při dodržení zákazu diskriminace. Koncepce nastíněná Ústavním soudem ovlivnila i připravovanou koncepční novelu zákoníku práce. Ta si klade za cíl vytvořit skutečně liberální pracovněprávní úpravu, která bude odpovídat potřebám moderního a fungujícího pracovněprávního trhu. Novela bude, bude-li to třeba, stavět i na do jisté míry odlišných principech, než tomu bylo v posledních desetiletích.
Úprava dovolené (teď již ne "na zotavenou", i když bezpochyby i nadále zůstává zotavení zaměstnance jejím nejdůležitějším významem, pro který je a měla by být čerpána) představuje oblast, ve které se výrazně projevuje ochranná funkce pracovního práva. Zaměstnanci je umožněno čerpat dobu odpočinku a regenerovat své síly bez obav o zhoršení své sociální situace, neboť mu po dobu čerpání dovolené náleží náhrada mzdy či platu ve výši průměrného výdělku a případné naturální požitky. Naopak pro zaměstnavatele znamená výdajově velký náklad, neboť zaměstnavatel poskytuje zaměstnanci jak pracovní volno, tak i náhradu mzdy. Jelikož je čerpání dovolené v zájmu obou subjektů pracovněprávního vztahu, při právní konstrukci dovolené by měly být zohledňovány zájmy jich obou a navíc ještě zájem státu, neboť při nadměrném využívání pracovní síly by mohlo dojít k její devastaci, což by ve svém následku přineslo zvýšené nároky a bezpochyby i výdaje v oblasti sociálního zabezpečení. Je třeba najít určitý kompromis mezi zájmem zaměstnance na dostatečné ochraně jeho zdraví před možným škodlivým působením pracovního prostředí a mezi zájmem zaměstnavatele na neohrožení jeho činnosti během dovolených a trvalé schopnosti dostát svým závazkům.
Pozastavme se na tomto místě nad ochrannou funkcí pracovního práva v této oblasti. Ochranná funkce je již tradiční funkcí pracovního práva vycházející z historického poslání pracovního práva. Jejím úkolem je chránit slabší stranu pracovního vztahu, tedy zaměstnance.3 Ochranná funkce má ale působit i na ochranu zaměstnavatele tak, aby chránila jeho oprávněné zájmy. Domnívám se tedy, že je namístě tázat se, proč by nešlo alespoň v některých oblastech považovat zaměstnance za osobu v postavení rovném se zaměstnavatelem, s právy a povinnostmi tomu odpovídajícími, a to navzdory historickému vývoji a kontinuálnímu chápání zaměstnance jako bezbranného jedince, který musí být vždy a za všech okolností chráněn? Netvrdím, že by mělo dojít k okamžitému rozvolnění právní úpravy ve všech oblastech a je mi také jasné, že jinak se ke svým širším povinnostem a k jejich výkonu postaví osoby práva znalé a jinak absolutní právní laici Nicméně toto zamyšlení by mohlo být podnětem pro pokus o změnu vnímání zaměstnance jako osoby nesamostatné.4
Dovolená je a měla by být i nadále ovládána a šetřena ochrannou funkcí pracovního práva, i nadále by měl zaměstnanec mít možnost čerpat delší volno a zároveň se neobávat o zhoršení své sociální situace tím, že by mu za toto období neměla být vyplacena mzda, resp. její náhrada. Avšak i zde by se měla projevit určitá změna, která by otevřela oběma stranám možnost spolurozhodovat o čerpání dovolené. Došlo by k prolnutí práv a povinností vyplývajících z organizační funkce pracovního práva, kdy by práva k určení čerpání dovolené v konkrétní fázi přešla ze zaměstnavatele na zaměstnance. Možná se to jeví jako přílišná a odvážná změna s ohledem na dosavadní vývoj pracovního práva, nicméně to je právě to, o co by se česká pracovněprávní úprava měla pokusit.
Koncepční novela si klade za cíl, alespoň v oblasti dovolené na zotavenou, vytvořit úpravu, která bude klást určité požadavky na obě strany a umožní flexibilní a praktické fungování zákoníku práce. Podaří-li se jí to i za cenu zásahu do několik desítek let prověřených zásad (poplatných fungování pracovněprávního trhu před těmito několika desítkami let), nebo dokonce vytvoření zásad nových, pak to bude jen dobře.
Navrhované změny si kladou za cíl jednak vyhovět požadavkům EU, jednak co nejvíce zjednodušit čerpání dovolené.
Pojďme nejprve k principům dovolené a jejího čerpání. V souvislosti s dovolenou a jejím čerpáním se hovoří o pravidle, že nástup dovolené určuje vždy zaměstnavatel. Z tohoto pravidla platí výjimka, a to v případě tzv. nástupu dovolené ze zákona. Tato byla včleněna do pracovněprávní úpravy ponejprv v důsledku zapracování směrnice č. 93/104/ES, která ve svém čl. 7 požaduje, aby měl každý pracovník nárok na placenou dovolenou za kalendářní rok v trvání nejméně čtyř týdnů. Tuto minimální dobu placené dovolené za kalendářní rok nelze nahradit finanční náhradou, s výjimkou případů ukončení pracovního poměru. V současné době platná směrnice č. 2003/88/ES obsahuje ve svém čl. 7 naprosto stejnou úpravu. V ZP je aplikace této úpravy zakotvena v § 218 odst. 4. K nástupu dovolené dochází přímo ze zákona a není nutné, aby zaměstnavatel činil další rozhodnutí. Je-li nástup na dovolenou určen zákonem, nemůžou na něm ani zaměstnanec, ani zaměstnavatel nic měnit. Nemohou ani dohodnout jiný postup, neboť zákon v tomto případě odchylnou úpravu nedovoluje. Pravděpodobně ani nález Ústavního soudu na tomto nic nezměnil a den nástupu na dovolenou je stanoven přímo zákonem5 na první pracovní den v listopadu příštího kalendářního roku, pokud v předchozím roce nebyla splněna povinnost zaměstnavatele svým rozhodnutím určit nástup na dovolenou v délce alespoň 4 týdnů, a tato povinnost není splněna ani do 31.10. následujícího kalendářního roku.
Právě toto ustanovení se navrhuje změnit, a to tak, že nadále, v případě neurčení doby čerpání zaměstnavatelem, již nebude nastupováno na dovolenou ze zákona, ale v určitý okamžik přejde právo na určení čerpání dovolené na zaměstnance. V tom je třeba spatřovat právě onu změnu ve vnímání zaměstnance konečně jako osoby, která je sama schopna rozhodovat o svých právech, přičemž však nevyužije-li svého práva bez vážného důvodu její právo zanikne.
Evropská úprava požaduje, aby minimální doba dovolené byla vyčerpána nejpozději do konce následujícího kalendářního roku, přičemž členské státy mají zajistit, aby tomu tak skutečně bylo. Navrhovaná změna tak chce učinit prostřednictvím dvou pravidel, kterými bude jednak ztráta práva zaměstnavatele určit nástup dovolené, otálí-li s tím příliš dlouho, druhým pak povinnost nahradit zaměstnanci škodu, a to v peněžní i naturální podobě. Obě změny mají především motivovat zaměstnavatele v tom, aby dovolenou skutečně poskytoval a především pak řádně určoval nástup na dovolenou.
Tato změna má být v ZP zakotvena prostřednictvím této formulace: "Není-li doba čerpání dovolené zaměstnavatelem určena nejpozději do 30. června následujícího kalendářního roku, přechází právo na určení doby čerpání dovolené na zaměstnance. Určenou dobu čerpání dovolené je zaměstnanec povinen písemně oznámit zaměstnavateli alespoň 14 dnů předem, ledaže se dohodnou jinak."
Jistě, zaměstnavatelé teď začnou šílet, vypadá to, jako by jim bylo odebíráno jedno z jejich základních oprávnění, a to organizovat pracovní proces. Uvědomíme-li si však praktický dopad tohoto ustanovení, není tomu úplně tak. Zaměstnavateli i nadále zůstává oprávnění určit, kdy který zaměstnanec bude čerpat dovolenou, a toto právo mu náleží v podstatě po dobu roku a půl, kdy jej může realizovat. To je dostatečně dlouhá doba na výkon jeho práv. Zákon nestanoví, že zaměstnanec musí do té doby dovolenou skutečně vyčerpat, nýbrž že zaměstnavatel musí dobu čerpaní dovolené určit do 30. června následujícího kalendářního roku. Neučiní-li tak, teprve poté přejde toto právo na zaměstnance. Tato zákonná formulace dle mého názoru náležitě zajišťuje požadavky kladené na jednotlivé právní úpravy Evropskou unií, když zabezpečuje, aby dovolená byla fakticky čerpána. V určitou dobu pak přechází právo na určení čerpání dovolené na zaměstnance a tento získává oprávnění do jisté míry organizovat dobu odpočinku. Nerealizuje-li toto právo, má to za následek jeho zánik. To je logický následek, když smyslem dovolené a jejího poskytování je její faktické čerpání, a to nejlépe v tom kalendářním roce, ve kterém na ni zaměstnanci vznikl nárok, nejpozději v kalendářním roce následujícím. Zaměstnanec tak musí v pracovněprávním vztahu aktivně vykonávat svá práva s tím, že není-li (z důvodu, který zavinil) činný, pak tato jeho nečinnost mu půjde k tíži. Vyskytnou-li se zde negativní ohlasy ze stran zaměstnanců na to, že dřívější úprava byla jednodušší a pro ně méně náročná, jelikož mohli nastoupit dovolenou ze zákona, aniž museli cokoliv komukoliv vysvětlovat, resp. oznamovat, pak takovéto názory netřeba než odmítnout. Toto právo je ve prospěch zaměstnanců, kteří v případě nečinnosti zaměstnavatele dostávají otevřen půlroční prostor pro to, aby si sami navrhli a rozvrhli, kdy a jak budou dovolenou čerpat. Zaměstnanci jsou osoby s vlastní vůlí a možností ji realizovat, kterážto se jim zde ještě více otevírá. Pro úplnost je třeba ještě uvést, že by zákonodárce měl upřesnit, zda budou zaměstnanci též vázáni pravidlem, že budou-li dovolenou čerpat po částech, zda jedna z nich by měla činit alespoň 2 týdny vcelku (jak je to teď stanoveno zaměstnavateli), pokud se se zaměstnavatelem nedohodnou jinak.
Nutno uvést, že toto pravidlo přechodu práva na určení dovolené se má uplatnit pouze u základní výměry dovolené, tedy dovolené v rozsahu 4 týdnů. U dovolené, která je poskytována nad rámec 4 týdnů však platí, jako doposud, režim odlišný a je tak na zaměstnavateli, aby rozhodl, zda i tato dovolená bude mít stejný režim jako dovolená zákonná a bude tedy muset být vyčerpána do konce příštího kalendářního roku, či zda bude mít režim jiný. Domnívám se, že je vhodné, aby skutečnost, že pro obé platí zásadně odlišný režim (leda že zaměstnavatel určí jinak), byla výslovně uvedena v zákoně. Předejde se tím problémům, které nyní řeší zákoník práce ohledně jednotlivého režimu dovolených.
Zanikne-li zaměstnanci právo na dovolenou nebo její část z důvodu, který nezavinil, má právo na náhradu škody, která spočívá jednak v poskytnutí peněžní částky ve výši náhrady mzdy, která by zaměstnanci příslušela během čerpání dovolené, na niž mu zaniklo právo, jednak v poskytnutí náhradní doby dovolené v délce dovolené, na niž mu zaniklo právo.
Vezměme si to po pořádku. Zaměstnanec, který řádně čerpal dovolenou, dostal jednak volno, jednak náhradu mzdy za čerpání dovolené. Zaměstnanci, u kterého to tak nebylo, náleží náhrada mzdy, kterou by dostal a následně ještě "náhradní doba dovolené". Zde by bylo vhodné specifikovat, jak bude tato "náhradní doba dovolené" brána z pohledu nepřítomnosti zaměstnance v práci - zda to bude "dovolená" (opět s náhradou mzdy), "pracovní volno s náhradou mzdy", nebo dokonce jinak. Dále by bylo vhodné upravit, jak se bude postupovat při čerpání této "náhradní doby dovolené" (kdo ji bude určovat, apod.), když u zaměstnance, který nečerpal dovolenou ani do konce dalšího kalendářního roku, bude lze těžko předvídat, že čerpání jeho dovolené, resp. náhradní doby dovolené bude bezproblémové. Bude u takového zaměstnance čerpána nejprve tato náhradní doba dovolené, nebo klasická dovolená, na kterou mu další rok vznikne nárok?
Právo na výše uvedenou náhradu škody zaniká, není-li u zaměstnavatele uplatněno do jednoho měsíce od zániku práva na dovolenou. Zaměstnanec tedy musí aktivně vystupovat na ochranu svých práv, neb v případě jeho nečinnosti dojde k prekluzi a tedy zániku jeho práva.
Je zamýšleno upustit od povinnosti zaměstnavatele zpracovat rozvrh čerpání dovolené a nahradit jej nutností dohody mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem o době čerpání dovolené (s výjimkou dle § 220 ZP - hromadné čerpání). Až nebude-li dohody dosaženo, může zaměstnavatel písemně alespoň 14 dní předem dovolenou nařídit. Zaměstnavatel tak ale může nařídit jen tehdy, odmítl-li zaměstnanec dohodu o době čerpání dovolené. Byla-li dohoda uzavřena, nemusí být již zaměstnanci doba čerpání dovolené zaměstnavatelem oznamována.
Domnívám se, že zavedení tohoto institutu není šťastným řešením, především s ohledem na zásadu, že dovolenou určuje přednostně zaměstnavatel (s výjimkou uvedenou výše). Kdy by se takováto dohoda musela uzavřít? Mohla by ji jedna ze stran jednostranně změnit? Obávám se, že uzavření takovéto dohody je v neprospěch zaměstnavatele, který by následně mohl být daným postupem nepřiměřeně znevýhodněn.
Navrhuje se též úprava, která jasně stanoví, v jakém rozsahu přísluší dovolená zaměstnankyni končící mateřskou dovolenou, resp. zaměstnanci, který čerpal rodičovskou dovolenou po dobu, po kterou je zaměstnankyně oprávněna čerpat mateřskou dovolenou, kterou je zaměstnavatel povinen na žádost těchto osob poskytnout a dále úprava, která vypustí právo spolurozhodování odborů při hromadném čerpání dovolené. Též je nově navrhováno nahradit povinnost krácení dovolené pro překážky v práci
Dalšími kroky, které chce navrhovaná změna prosadit, je především zjednodušit celkově úpravu dovolené, a to tak, že budou zrušeny jednotlivé druhy dovolené a budou nahrazeny jedním institutem. Dále by měl být sjednocen a zjednodušen výpočet počtu dní dovolené, délka dovolené by měla být stanovena počtem pracovních dnů a nikoliv počtem kalendářních týdnů a konečně by měla být zrušena i podmínka odpracování šedesáti dnů, aby zaměstnanci vzniklo právo na dovolenou.
Domnívám se, že podniknutí téměř všech výše uvedených změn (kromě těch s v článku uvedenou výhradou) bude krokem správným, směřovaným k větší flexibilitě, aplikovatelnosti a srozumitelnosti právní úpravy i pro neprávnickou veřejnost, pro kterou musí být právní úprava jasně interpretovatelná, neboť v případě zvýšené právní nejistoty ohledně této interpretace by takový přístup mohl znamenat narušování věrohodnosti právního státu, jak dovodil Ústavní soud.