Tento příspěvek vznikl za finanční podpory přidělené Grantovou agenturou AV v rámci projektu juniorského badatelského grantového projektu "Spory vzniklé z pracovněprávních vztahů s mezinárodním prvkem" (identifikační kód KJB701020701). Důvodem jeho vzniku byla mimo jiné skutečnost, že v materiálech věnovaných koncepční novele Zákoníku práce je problematika vysílání zaměstnanců v rámci nadnárodního poskytování služeb ignorována. 1 Jeho cílem je poukázat na nedostatky platné a účinné české úpravy v této oblasti a podnítit tak zákonodárce k nápravě nastalého stavu.
V souvislosti s tvorbou jednotného vnitřního trhu v rámci EU, resp. EHS dochází postupně k deregulace administrativních překážek přístupu na pracovní trhy členských států EU (EHS). Soutěžitelé (zaměstnavatelé) získávají právo poskytovat své služby také v jiných členských státech, což má za následek, že zaměstnavatelé získávají zakázky v jiném členském státě a vysílají své zaměstnance ke splnění zakázky do tohoto státu. Vysláním zaměstnance k výkonu práce do jiného státu však dochází ke střetu mezi více právními řády, které přichází v úvahu pro regulaci pracovněprávního vztahu vyslaného zaměstnance. Ale nejen to, zaměstnanci vyslaní zaměstnavatelem z nízko příjmových států do států bohatších znamenají migraci levné pracovní síly. Takto dochází k performaci národních systémů sociální ochrany a v některých případech také k zániku sociálního smíru. Hostitelský stát se proto snaží tento "zdroj" levné pracovní síly omezit a dostat pod svou kontrolu.
V rámci komunitárního práva došlo k částečnému řešení této složité kolizní problematiky. Bohužel se tak nestalo cestou tvorby přímých norem upravujících režim vyslaného zaměstnance ani určením jednoho rozhodného práva, kterým by se pracovněprávní vztah vyslaného zaměstnance spravoval. Byla přijata Směrnice Evropského parlamentu a Rady 96/71/ES o vysílání pracovníků v rámci poskytování služeb (dále "směrnice č. 96/71/ES"), která slovy Blainpaina celou věc ještě více zkomplikovala.2
Český zákonodárce provedl implementaci nejprve do ustanovení § 6 odst. 2 až 5 zákona č. 65/1965 Sb., zákoník práce (dále "ZPr z 1965), ve znění do 31.12.2006. Ustanovení § 6 odst. 2 ZPr z r.1965 upravovalo výkon práce nejen na území České republiky, ale také v zahraničí. Předmětné ustanovení se tak vztahovalo ve vypočtených nárocích nejen na situace, kdy byl zaměstnanec zaměstnavatele z jiného členského státu Evropských společenství vyslán k výkonu práce na území České republiky, ale také na situace, kdy byl zaměstnanec z České republiky vyslán k výkonu práce na území jiného členského státu Evropských společenství. Navzdory kritice, které této úpravě dostalo v odborných publikacích,3 je nutno říci, že se nejednalo o úpravu špatnou či nekonformní s komunitárním právem. Tato úprava byla nevýhodná pro zaměstnavatele, práva zaměstnanců však garantovala dostatečně.
Nový zákoník práce (zákon č. 262/2006 Sb., dále též ZPr) provedl směrnici č. 96/71/ES především do ustanovení § 319. Nedá se však říci, že by se zákonodárce ze svých chyb (či údajných chyb) poučil. Této úpravě lze totiž hned v několika bodech vytknout rozpor s komunitárním právem. Vedle zřejmých pochybení při implementaci lze rovněž poukázat na koncepční aplikační nedostatky, které ztěžují používání ustanovení § 319 ZPr v praxi.
Směrnice 96/71/ES vyvolává závažné otázky, pokud jde o dodržování zásady rovného zacházení, a to hned z několika úhlů zkoumání. Vyslaní zaměstnanci jsou oproti ostatním zaměstnancům pracujícím pouze v hostitelském státě zvýhodnění. Ač tedy vyslaný i domácí zaměstnanec vykonávají stejnou práci, nejsou za ni stejně honorováni, ani pro ně neplatí stejné pracovní podmínky. Vedle pohledu vyslaný a zahraniční zaměstnanec se nabízí srovnání vyslaný zaměstnanec a jeho zaměstnavatel. Porovnávání právních úprav potenciálně se vztahujících na vyslaného zaměstnance není vyrovnáno jeho povinnostmi vůči zaměstnavateli.
Naopak rovnosti se snaží komunitání úprava dosáhnout ve vztahu vysílající zaměstnavatel a zaměstnavatel usídlený v hostitelském státě. Hostitelskému státu je zakázáno diskriminovat vysílajícího zaměstnavatele při poskytování služeb na svém území. Zásada rovného zacházení (zákaz diskriminace) se přitom neuplatní při volbě rozhodného práva, ale až v rámci aplikace příslušné věcné úpravy.4 Typickým případem přímé diskriminace je rozdílná aplikace národního práva na tuzemské zaměstnavatele a zaměstnavatele usídlené v jiném členském státu EU, pokud se taková legislativa nemůže opřít o výjimku výslovně upravenou v komunitárním právu ES.5 Např. povinnost zahraniční agentury práce oznamovat nejen počátek a konec vyslání zaměstnance k uživateli do jiného státu, ale také místo výkonu práce a jakékoliv změny tohoto místa, když domácí agentury práce tuto povinnost nemají.6 Hostitelský členský stát je tak rovněž povinen zohlednit kolektivní smlouvy, jimiž je vysílající zaměstnavatel vázán ve členském státě sídla, kde jsou usazeny, a to přinejmenším v tom směru, že s takovýmito zaměstnavateli nemůže jednat stejně jako s domácími zaměstnavateli, na které se žádná kolektivní smlouva nevztahuje.
Směrnice č. 96/71/ES stanoví, že podnikům usazeným ve třetím státě nesmí být poskytováno lepší zacházení, než podnikům usazeným v některém členském státě. Národní transpozici této úpravy je např. obsažena v ustanovení § 673 polského ZPr. Předmětné ustanovení stanoví, že úprava pracovních podmínek vyslaných zaměstnanců obsažená v ustanoveních 671 - 672 polského ZPr se obdobně použije na zaměstnance vyslané z nečlenských států EU. Také ustanovení § 1 odst. 1 věta první Arbeitnehmer-Entsendegesetz7 vztahuje ustanovení kolektivních smluv (prohlášených za všeobecně použitelné) na všechny zaměstnavatele se sídlem v zahraničí, tedy nejen na zaměstnavatele z jiných členských států Evropské unie. Český zákonodárce takovéto výslovně ustanovení do ZPr či jiného pracovněprávního předpisu nezakotvil. Cizinci, občané Norska, Islandu, Lucemburska či Švýcarska a jejich rodinní příslušníci, vyslaní k výkonu práce zaměstnavatelem usídleným v nečlenském státě Evropské unie nepotřebují k výkonu práce na území České republiky pracovní povolení. Vysílající zaměstnavatel usídlený v těchto státech není ani zatížen povinností porovnávat pracovní podmínky garantované dle české úpravy, tak jak je tomu u zaměstnanců vyslaných z členských států Evropské unie. Takováto úprava odporuje čl. 1 odst 4 směrnice č. 96/71/ES.
Směrnice č. 96/71/ES o vysílání pracovníků v rámci poskytování služeb se vztahuje na všechny zaměstnavatele, kteří se usídlili v některém z členských států EU a kteří vyšlou své zaměstnance k výkonu práce do jiného členského státu. Směrnice č. 96/71/ES nicméně sama nevymezuje, kdo se rozumí zaměstnancem. Určení obsahu tohoto pojmu je přenecháno členským států Evropské unie, což v praxi výrazně snižuje úroveň ochrany zaměstnanců.8
Ustanovení § 317 ZPr se vztahuje na každého zaměstnance vyslaného v rámci nadnárodního poskytování služeb na území České republiky. Chráněn je každý zaměstnanec, který během vymezené doby provádí pracovní výkony na teritoriu České republiky. Kdo je zaměstnanec se posoudí po dobu vyslání podle českého práva. Mezi zaměstnancem a vysílajícím zaměstnavatelem musí být zachován po celou dobu platný pracovněprávní vztah. Zahrnuty jsou tedy také pracovněprávní vztahy založené dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr, třebaže se jedná o specifikum jenom české a slovenské úpravy. Co se rozumí pracovněprávním vztahem se posuzuje podle českého práva.
Český zákonodárce však v rozporu s čl. 1 odst. 2 směrnice 96/71/ES zahrnul do působnosti předmětného ustanovení také lodní osádky zaměstnavatelů v oblasti obchodního loďstva. Na jejich pracovněprávní vztahy by se měla vztahovat Římská úmluva (nařízení Řím I.). Vysílající zaměstnavatel, který je usídlen v členském státě EU má právo na svobodné poskytovaní služeb v jiném členském státě (svoboda volného pohybu služeb).9 Špatné provedení směrnice 96/71/ES, které vysílajícího zaměstnavatele (majitele obchodní lodi) nutí porovnávat nároky členů jeho lodní posádky s českým právem, ač takovou povinnost komunitární právo výslovně zakazuje. Česká úprava tak představuje pro tyto zaměstnavatele vážné ohrožení svobodného poskytování služeb.
Čl. 55 SES dále vylučuje z působnosti směrnice 96/714/ES úřední osoby při výkonu veřejné (státní) služby. Směrnice 96/71/ES se totiž vztahuje pouze na soukromoprávní pracovněprávní vztahy, nikoliv však na pracovněprávní vztahy úředníků v rámci veřejné (státní) služby.10 Ustanovení § 319 ZPr nepřevzalo dikci ustanovení § 6 odst. 5 ZPr z 1965, který zakotvoval neaplikovatelnost úpravy vysílání zaměstnanců na zaměstnance orgánů státní správy (pomíjejíc přitom zaměstnance územní samosprávy). Přesto lze z jeho textu dovodit neaplikovatelnost této úpravy na úředníky veřejné správy, a to konkrétně z dikce "je vyslán v rámci nadnárodního poskytování služeb".
Ustanovení § 319 odst. 1 českého ZPr určuje, že českou úpravu je nutno porovnat s právy vyplývajícími z právních předpisů členského státu, z něhož byl zaměstnanec vyslán k výkonu práce v rámci nadnárodního poskytování služeb. Takto jednoznačné určení státu, jehož právní řád je nutno zohlednit je neobvyklé. Tak např. polská, německá a ani slovenská úprava (ustanovení § 5 slovenského ZPr) takové výslovné a konkrétní vymezení neobsahují. U polské úpravy se pravidlo porovnávání více právních řádů pouze dovozuje, a to bez jednoznačného závěru, o který právní řád se jedná.11 U německé úpravy takové určení zcela chybí, což dle názorů německé doktríny činí ustanovení § 1 odst. 1 a § 7 Arbeitnehmer-EntsendeG nedostatečné.12 Slovenský ZPr v ustanovení § 5 odst. 3 pouze stanoví, že slovenská úprava nebrání uplatnění zásad a podmínek, které jsou pro zaměstnance výhodnější.
Vrátíme-li se zpět k ustanovení § 319 českého ZPr pak je nutno se ptát - který členský stát je při vyslání zaměstnance státem, z něhož byl zaměstnanec vyslán k výkonu práce ? Je to stát, kde se nachází sídlo zaměstnavatele nebo stát, na jehož území zaměstnanec obvykle pracuje před vysláním ? Snad lze naopak vyloučit stát, na jehož území zaměstnanec přechodně pracoval, než byl vyslán k výkonu práce do České republiky. Pokud totiž cílem zákonodárce bylo zvolit pouze jeden zahraniční právní řád, s nímž bude české právo porovnáváno (na což lze usuzovat z jednotného čísla ""členského státu Evropské unie"), pak mezi pracovněprávním vztahem vyslaného zaměstnance a právem státu přechodného výkonu práce či dokonce právem státu přechodného pobytu nelze najít dostatečně úzký kontakt, který by odůvodňoval použití tohoto právního řádu.
Dle názoru autora dikce ustanovení § 319 ZPr nasvědčuje pro povinné zohledňování práva státu, kde zaměstnanec obvykle pracuje. Jedná-li se o zaměstnance právě přijatého do pracovněprávního vztahu, pak stát místa výkonu práce. Z tohoto státu bude totiž zaměstnanec zpravidla vysílán k výkonu práce do jiného členského státu Evropské unie.
Ustanovení § 319 českého ZPr stanoví, že na vyslané zaměstnance z jiného členského státu Evropské unie se vztahuje "úprava České republiky". Pod tímto pojmem je nutno především vidět práva zakotvená, resp. vyplývající z obecně závazných právních předpisů. Nicméně předmětem úpravy směrnice č. 96/71/ES však nejsou pouze individuální, ale také kolektivní pracovněprávní vztahy, resp. práva a povinnosti vyplývající z kolektivních smluv. Směrnice č. 96/71/ES stanoví, že vysílající zaměstnavatel je povinen garantovat pracovní podmínky zakotvené kolektivními smlouvami nebo rozhodčími nálezy, které byly prohlášeny za všeobecně použitelné (čl. 3 odst. 8 směrnice č. 96/71/ES), jestliže se týkají činností uvedených v příloze cit. směrnice.13 Tato úprava je kogentní a to ve smyslu mezinárodně právním. Nelze se tedy od ní od chýlit ani volbou odlišného práva. Další význam mohou mít pro vysílajícího zaměstnavatele usídleného v jiném členském státě též kolektivní smlouvy, které byly prohlášeny za všeobecně použitelné a upravují určité odchylky od úpravy minimální mzda, včetně sazeb za přesčasy.
Český zákonodárce tuto úpravu do § 319, ani do jiného ustanovení ZPr, výslovně neprovedl. Lze pouze vyjít z obecné formulace "vztahuje se na něho úprava České republiky". Samozřejmě je právem členského státu nevyžadovat aplikaci svého práva a nechat průchod větší míře svobody volného poskytování služeb. Z ustanovení § 319 ZPr však není zřejmé, zda taková je vůle českého zákonodárce. Kolektivní smlouvy jsou totiž pramenem práva a proto také součástí českého právního řádu. Za "všeobecně použitelnou" může být prohlášena kolektivní smlouva vyššího stupně postupem dle ustanovení § 7 zákona č. 2/1991 Sb., o kolektivním vyjednávání, v platném znění (dále "KolVyj").14 Ani český ZPr, ani jiný obecně závazný právní předpis nestanoví, že by se kolektivní smlouva, jejíž působnost byla rozšířena, se neměla vztahovat na zaměstnavatele působící prostřednictvím vyslaných zaměstnanců na území České republiky.
Také taková úprava je přípustná, z judikatury ESD však vyplývá, že hostitelský členský stát je povinen zohlednit kolektivní smlouvy, jimiž je vysílající zaměstnavatel vázán ve členském státě sídla, kde jsou usazeny, a to přinejmenším v tom směru, že s takovýmito zaměstnavateli nemůže jednat stejně jako s domácími zaměstnavateli, na které se žádná kolektivní smlouva nevztahuje.15
Pokud zahraničního zaměstnavatele neváže zahraniční kolektivní smlouva, pak je otázkou která konkrétní kolektivní smlouvy se na takového zaměstnavatele má vztahovat. Na základě Sdělení Českého statistického úřadu ze dne 18. září 2007 byla totiž OKEČ nahrazena novou klasifikací - Klasifikací ekonomických činností, kterou však KolVyj nezná. Kolektivní smlouvami či rozhodčími nálezy, které byly prohlášeny za všeobecně použitelné, se ve smyslu směrnice č. 96/71/ES rozumějí kolektivní smlouvy či rozhodčí nálezy, kterými se musí řídit všechny podniky dotyčného odvětví nebo povolání v dané zeměpisné oblasti. Pro definici odvětví je zřejmě nutno použít českou úpravu OKEČ, a to včetně vymezení činností, které tato úprava za stavebnictví nepovažuje. Podle této, dnes již neplatné, klasifikace není rozhodující, jakou činnost zaměstnanec (i dlouhodobě) provádí, ale jaká je převažující činnost zaměstnavatele, a to v celém rozsahu jeho činností. Otázkou tak zůstává, zda se posuzuje celá zahraniční aktivita zaměstnavatele nebo pouze činnost na území České republiky ?16 Obecně se lze také ptát, zda by se do počtu zaměstnanců rozhodných pro určení reprezentativnosti smluvních stran kolektivní smlouvy, jejíž platnost by měla být rozšířena, neměli zahrnovat také zaměstnanci zahraničních zaměstnavatelů ?17 Konečně také na tyto zaměstnance by se přeci měla kolektivní smlouva vztahovat. Česká úprava, na rozdíl od německé, neřeší ani další související otázky spojené s kolektivní smlouvu, jejíž působnost byla rozšířena. Je možné takovou smlouvu vypovědět či jinak ukončit ? Pokud ano, pak bude i nadále závazná pro všechny subjekty v rozsahu její působnosti ?
ZPr ani KolVyj neomezují závaznost extenze kolektivních smluv vyššího stupně pouze pro oblasti stavebních činností vymezených v příloze směrnice 96/71/ES, vysílající zaměstnavatel je tak vždy povinen se kolektivní smlouvou vyššího stupně řídit (srov.).18 Pokud by však takové kolektivní smlouvy zavazovaly zahraničního zaměstnavatele nad úroveň garantovanou kogentními ustanoveními směrnice č. 96/71/ES jako minimální ochranu, pak by taková úprava byla dle závěrů rozhodnutí ESD Laval v rozporu s komunitárním právem.19
Nedostatečná je nejenom právní úprava, ale také informační kampaň českého státu (čl. 4 odst. 3 směrnice). Dle bodu 2 podb. 2 a 3 doporučení Komise č. 2008/C 85/01 by měly členské státy přijmout nezbytná opatření s cílem zajistit všeobecnou dostupnost informací o platných kolektivních smlouvách (a o tom, na koho se tyto smlouvy vztahují) a o pracovních podmínkách, které musí uplatňovat zahraniční poskytovatelé služeb.20
Podmínkou aplikace úpravy týkající se minimální délky dovolené a minimální úpravy odměňování je dle ustanovení § 319 odst. 2 českého ZPr, že doba vyslání zaměstnance k výkonu práce v rámci nadnárodního poskytování služeb v České republice přesáhla celkově dobu 30 dnů v kalendářním roce. U zaměstnance vyslaného k výkonu práce v rámci nadnárodního poskytování služeb agenturou práce se splnění této podmínky neuplatní. Předmětné ustanovení nerespektuje požadavek obsažený v čl. 3 odst. 6 Směrnice 96/71/ES, že doba vyslání se vypočítává na základě referenčního období jednoho roku od počátku vyslání.21 Dále je možno poukázat, že čl. 3 odst. 3 a rovněž odst. 4 směrnice č. 96/71/ES nepracují s kalendářními dny, ale s měsíci. Na obou místech se shodně uvádí: "pokud doba vyslání nepřesáhne jeden měsíc." Kalendářní měsíc únor má vždy méně než 30 dnů.
Cílem autora nebylo podat výčet všech problémů, které se vážou ke směrnici č. 96/71/ES. Jejich účinné řešení nelze ostatně od českého zákonodárce ani čekat, když ani "staré členské státy" Evropské unie na ně zatím nenašly účinnou (a kolektivně akceptovatelnou) odpověď. Co však od českého zákonodárce možno očekávat je, resp. co je jeho povinností, je bezchybná implementace směrnice č. 96/71/ES do českého národního práva. A do té má úprava obsažena v ustanovení § 319 ZPr hodně daleko.