Několik poznámek k zaměstnávání cizinců na základě dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr
JUDr. Jana Komendová, Ph.D.*
Úvod
Pracovněprávní vztahy založené dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr patří k tradičním institutům českého pracovního práva. Tyto dohody jsou určené k výkonu prací menšího rozsahu, případně slouží k pokrytí krátkodobé potřeby pracovní síly na straně zaměstnavatele. Zákon č. 262/2006 Sb. zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákoník práce) jednoznačně upřednostňuje výkon závislé práce v pracovním poměru, kterému ve srovnání s dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr poskytuje vyšší míru ochrany, zejména pokud jde o skončení pracovněprávního vztahu. Dohody o pracích konaných mimo pracovní poměr tak představují neopomenutelný nástroj flexibilního využívání pracovní síly. Tento příspěvek se zamýšlí nad některými aspekty výkonu závislé práce na základě dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr zaměstnanci, kteří jsou ve smyslu pracovněprávních předpisů považováni za cizince.
I. Vymezení cizince pro účely pracovněprávních předpisů
Okruh fyzických osob, pro které právní úprava v souvislosti s výkonem závislé práce stanoví přísnější podmínky, je pracovněprávními předpisy chápán odlišně v návaznosti na účel, jež tato úprava sleduje. Jiné vymezení cizince tak platí například pro zaměstnávání zaměstnanců ze zahraničí pro účely zákona č. 435/20O4 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o zaměstnanosti), než pro účely skončení pracovního poměru ve smyslu zákoníku práce. Pro účely zaměstnávání zaměstnanců ze zahraničí vymezuje cizince přímo zákon o zaměstnanosti, přičemž je třeba zdůraznit, že se nejedná pouze o fyzické osoby, které nejsou občany ČR. Za cizince se dle ustanovení § 85 nepovažuje občan EU a jeho rodinný příslušník. Za cizince se dále pro uvedené účely nepovažuje rodinný příslušník občana ČR, který není státním příslušníkem ČR ani jiného členského státu EU. Obdobné postavení jako občané EU požívají občané ze států Evropského hospodářského prostoru a Švýcarska. Uvedené osoby mají v právních vztazích upravených zákonem o zaměstnanosti stejné právní postavení jako občané ČR, pokud tento zákon nestanoví jinak.
Kdo je rodinným příslušníkem občana EU upravuje zákon č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území ČR a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o pobytu cizinců). Podle ustanovení § 15a tohoto zákona se jedná o manžela, rodiče, jde-li o občana EU mladšího 21 let, kterého vyživuje a se kterým žije ve společné domácnosti, dítě mladší 21 let nebo takové dítě manžela občana EU a nezaopatřené přímé příbuzné ve vzestupné nebo sestupné linii nebo takové příbuzné manžela občana EU. Ustanovení zákona o pobytu cizinců týkající se rodinných příslušníků občana EU se dle jeho ustanovení § 15a odst. 4 obdobně použijí i na cizince, který hodnověrným způsobem doloží, že je příbuzným občana EU neuvedeným výše, pokud ve státě, jehož je občanem, nebo ve státě, ve kterém měl povolen trvalý či dlouhodobý pobyt, žil s občanem EU ve společné domácnosti, je občanem EU vyživovaný, nebo se o sebe z důvodu dlouhodobě nepříznivého zdravotního stavu nedokáže sám postarat bez osobní péče občana EU, anebo má s občanem EU trvalý vztah obdobný vztahu rodinnému a žije s ním ve společné domácnosti. Zákon o pobytu cizinců bere v potaz rovněž institut registrovaného partnerství dvou osob stejného pohlaví, a to v ustanovení § 180f. Pokud je v zákoně o pobytu cizinců uveden pojem „manžel", „manželství" nebo „dítě manžela", rozumí se tím i partner, partnerství, dítě jednoho z partnerů nebo dítě svěřené do péče partnera. Za partnera se pro účely tohoto zákona považuje osoba, která prokáže, že vstoupila do úředně potvrzeného trvalého společenství dvou osob stejného pohlaví.[1]
Jak již bylo uvedeno výše, vymezení cizince pro účely zaměstnávání zaměstnanců ze zahraničí nelze použít pro jiné účely, Například v souvislosti se skončením pracovního poměru cizince nebo osoby bez státní příslušnosti dle ustanovení § 48 zákoníku práce je třeba vycházet z okruhu osob, vůči kterým může směřovat úřední rozhodnutí, se nimž zákoník práce spojuje skočení pracovního poměru. Konkrétně se jedná o odejmutí povolení k pobytu cizince na území ČR a o rozsudek soudu o uložení trestu vyhoštění z území ČR. Pro účely pobytu cizince na území ČR vymezuje cizince ustanovení § 1 odst. 2 zákona o pobytu cizinců tak, že se jedná o fyzickou osobu, která není státním občanem ČR včetně občana EU. Pro účely trestu vyhoštění z území ČR je třeba vycházet z okruhu osob, kterým může být tento trest uložen.
II. Předpoklady pro výkon závislé práce cizince na území ČR
Pro fyzické osoby, jež jsou ve smyslu pracovněprávních předpisů považovány za cizince, stanoví právní předpisy přísnější podmínky, než pro státní příslušníky ČR. Zákon o zaměstnanosti v ustanovení § 89 výslovně stanoví, že cizinec může být přijat do zaměstnání a zaměstnán jen tehdy, má-li platné povolení k zaměstnání a platné povolení k pobytu na území ČR nebo je-li držitelem zelené karty, pokud tento zákon nestanoví jinak. Za zaměstnání se pro tyto účely považuje i plnění úkolů vyplývajících z předmětu činnosti právnické osoby zajišťovaných společníkem, statutárním orgánem nebo členem statutárního nebo jiného orgánu obchodní společnosti pro obchodní společnost nebo členem družstva nebo členem statutárního nebo jiného orgánu družstva pro družstvo. Uvedené podmínky musejí být splněny před vznikem pracovněprávního vztahu, v němž bude závislá práce vykonávána, tzn. jak pracovního poměru, tak i pracovněprávního vztahu založeného dohodou o provedení práce nebo dohodou o pracovní činnosti.
O povolení k zaměstnání žádá cizinec sám nebo prostřednictvím zaměstnavatele, u kterého má být zaměstnán, písemně u úřadu práce příslušného podle místa, kde má být práce vykonávána. Úřad práce může povolení k zaměstnání vydat za podmínek uvedených v ustanovení § 92 zákona o zaměstnanosti. Musí se jednat o ohlášené volné pracovní místo ve smyslu ustanovení § 35 zákona o zaměstnanosti, které nelze s ohledem na požadovanou kvalifikaci nebo nedostatek volných pracovních sil obsadit jinak Při vydávání povolení k zaměstnání úřad práce rovněž přihlíží k situaci na trhu práce. Úřad práce vydá povolení k zaměstnání na dobu, která je v něm uvedena, nejdéle na dva roky. Povolení k zaměstnání může být cizinci i prodlouženo, vždy však nejdéle na dobu dvou let.
Povolení k dlouhodobému pobytu za účelem zaměstnání na území ve zvláštních případech tzv. zelená karta je upraveno v ustanovení § 42g zákona o pobytu cizinců na území ČR. Zelenou kartu lze udělit cizinci, jež je státním občanem některého ze států uvedených ve vyhlášce Ministerstva vnitra č. 461/2008 Sb., kterou se stanoví seznam zemí, jejichž státní příslušníci jsou oprávněni podat žádost o vydání zelené karty.[2] Tento typ povolení k pobytu byl do českého právního řádu zaveden s účinností od 1. ledna 2009. Zelená karta je vydávána Ministerstvem vnitra na základě žádosti cizince a opravňuje jej k pobytu na území ČR a zároveň k výkonu zaměstnání po dobu, která je v ní uvedena. V závislosti na kvalifikaci požadované pro výkon zaměstnání rozlišuje právní úprava tři typy zelených karet:
- pro kvalifikované pracovníky s vysokoškolským vzděláním a klíčový personál- typ A, která může být vydána nejdéle na tři toky,
- pro pracovníky na pracovních pozicích minimálně s požadavkem vyučen - typ B, která může být vydána nejdéle na dva roky,
- pro ostatní pracovníky - typ C, která může být vydána nejdéle na dva roky.
III. Zaměstnávání cizinců na základě dohody o provedení práce
Jak vyplývá z výše uvedeného, právní úprava týkající se podmínek zaměstnávání cizinců na území ČR nerozlišuje mezi jednotlivými pracovněprávními vztahy, ve kterých může docházet k výkonu závislé práce. Povolení k zaměstnání je tedy po cizinci vyžadováno i v případě, že bude zaměstnán na základě dohody o provedení práce, ačkoli se jedná o výkon práce malého rozsahu popřípadě vymezené konkrétním pracovním úkolem. Podle ustanovení § 75 zákoníku práce nesmí být rozsah prací, na který se dohoda o provedení práce uzavírá, větší než 150 hodin v kalendářním roce. Do rozsahu práce se započítává také doba práce konaná zaměstnancem pro zaměstnavatele v témže kalendářním roce na základě jiné dohody o provedení práce.
Výkon práce cizinců na základě dohody o provedení práce nelze vzhledem k uvedeným omezením považovat za hlavní zdroj jejich obživy na území ČR. Kromě toho právní vztah založený dohodou o provedení práce respektive výkon práce na základě tohoto právního úkonu nezakládá povinnost odvádět pojistné na všeobecné zdravotním pojištění ani pojistné na sociální zabezpečení a příspěvek na státní politiku zaměstnanosti a tedy ani účast na veřejném zdravotním pojištění nebo na nemocenském a důchodovém pojištění. To může právě pro fyzické osoby, které nejsou státními příslušníky ČR, představovat zvýšené ohrožení v případě sociálních událostí, jakými jsou například nemoc, úraz , invalidita nebo ztráta zaměstnání.
IV. Zaměstnávání cizinců na základě dohody o pracovní činnosti
Cizinec může být na území ČR zaměstnán rovněž na základě dohody o pracovní činnosti. Maximální rozsah práce, který může v takovémto pracovněprávním vztahu pro zaměstnavatele odpracovat, nesmí přesáhnout jednu polovinu stanovené týdenní pracovní doby. Pracovněprávní vztah založený dohodou o pracovní činnosti se svým charakterem blíží pracovnímu poměru, neboť ze zpravidla jedná o opakující se výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele Stejně, jako pro výkon práce na základě dohody o provedení práce platí pro výkon práce na základě dohody o pracovní činnosti všechna ustanovení zákoníku práce upravující výkon práce v pracovním poměru kromě výjimek uvedených v ustanovení § 77 odst. 2 zákoníku práce. Pro zaměstnavatele zaměstnávající cizince má velký význam zejména výjimka upravená v ustanovení § 77 odst. 2 písm. d) týkající se ustanovení o skončení pracovního poměru.
Zatímco u pracovněprávního vztahu založeného dohodou o provedení práce zákoník práce neupravuje specifické způsoby jeho skončení, neboť tento vztah zpravidla skončí vykonáním úkolu, za jehož účelem byl založen, u pracovněprávního vztahu založeného dohodou o pracovní činnosti zákoník práce stanoví možné způsoby jeho skončení. Ustanovení § 76 odst. 6 upřednostňuje smluvní ujednání účastníků týkajícího způsobu zrušení dohody o pracovní činnosti. Pokud si účastnící způsob zrušení dohody o pracovní činnosti nesjednají, může dojít k jejímu skončení dohodou účastníků ke sjednanému dni nebo výpovědí jednoho z účastníků z jakéhokoli důvodu nebo bez uvedení důvodu s výpovědní dobou 15 dnů, která začíná běžet ode dne doručení druhému účastníku. Zákoník práce předpokládá rovněž okamžité zrušení dohody o pracovní činnosti, pokud si strany tento způsob předem sjednaly. Okamžité zrušení dohody o pracovní činnosti může však být sjednáno jen pro případy, kdy je možné okamžitě zrušit pracovní poměr.
Ve vztahu k cizincům zákoník práce neobsahuje žádné specifické způsoby skončení pracovněprávního vztahu založeného dohodou o pracovní činnosti, přičemž platí, že není možné použít právní úpravu týkající se skončení pracovního poměru včetně specifických způsobů skončení pracovního poměru cizince nebo osoby bez státní příslušnosti. Pokud například zaměstnavatel zaměstnává na základě dohody o pracovní činnosti cizince, u něhož zákon o zaměstnanosti vyžaduje povolení k zaměstnání, je třeba mít na zřeteli skutečnost, že uplynutím doby, na kterou bylo povolení k zaměstnání vydáno, tento pracovněprávní vztah na rozdíl od pracovního poměru nekončí. Zůstává tak na účastnících pracovněprávního vztahu, aby v případě, že nedojde k prodloužení povolení k zaměstnání zrušili dohodu o pracovní činnosti, a to nejpozději ke dni, kdy uplyne doba, na kterou bylo vydáno povolení k zaměstnání. Pokud se nedohodnou na zrušení dohody o pracovní činnosti, bude zřejmě na zaměstnavateli, aby nejpozději 15 dnů pře uplynutí doby, na kterou bylo vydáno povolení k zaměstnání, doručil zaměstnanci výpověď dohody o pracovní činnosti. Stejným způsobem je třeba řešit rovněž situaci, kdy je u zaměstnavatele zaměstnán cizinec, kterému bylo uděleno povolení k pobytu za účelem zaměstnání ve zvláštních případech (tzv. zelené karty) dle ustanovení § 42g zákona o pobytu cizinců a má uplynout doba, na kterou bylo toto povolení vydáno.
Na skončení pracovněprávního vztahu založeného dohodou o pracovní činnosti nemají vliv ani úřední rozhodnutí, se kterými zákoník práce spojuje skončení pracovního poměru. Jedním z těchto úředních rozhodnutí je rozsudek soudu ukládající cizinci nebo osobě bez státní příslušnosti trest vyhoštění z území ČR, respektive zákoník práce v ustanovení § 48 spojuje okamžik skončení pracovního poměru se dnem, kdy uvedený rozsudek nabývá právní moci. Trest vyhoštění může soud dle ustanovení § 80 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákona, ve znění pozdějších předpisů uložit pachateli, který není občanem ČR, a to jako trest samostatný nebo i vedle jiného trestu, vyžaduje-li to bezpečnost lidí nebo majetku, anebo jiný obecný zájem; jako samostatný trest může být trest vyhoštění uložen, jestliže vzhledem k povaze a závažnosti spáchaného trestného činu a osobě a poměrům pachatele uložení jiného trestu není třeba. Pokud nabude právní moci rozsudek ukládající trest vyhoštění z území ČR cizinci, který je u zaměstnavatele zaměstnán na základě dohody o pracovní činnosti, je třeba, aby došlo ke skončení tohoto právního vztahu některým ze způsobů uvedených v ustanovení § 76 odst. 6 zákoníku práce. Zpravidla bude na zaměstnavateli, aby dal takovémuto zaměstnanci výpověď
Druhým z úředních rozhodnutí, se kterým zákoník práce spojuje skončení pracovního poměru, je rozhodnutí o zrušení povolení k pobytu. Na základě tohoto úředního rozhodnutí dochází ze zákona ke skončení pracovního poměru dnem, kterým má dojít ke skončení pobytu cizince na území ČR, za podmínky, že se jedná o vykonatelné rozhodnutí o odejmutí povolení k pobytu.
V. Závěr
Právní úprava týkající se výkonu závislé práce na základě dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr cizinci nevykazuje žádné odlišnosti od zaměstnávání těchto osob v pracovním poměru. Před uzavřením dohody o provedení práce nebo dohody o pracovní činnosti musí tedy být cizinci uděleno platné povolení k pobytu a platné povolení k zaměstnání nebo mu musí být vydána zelená karta. Poněkud problematické může být pro zaměstnavatele vyloučení specifických způsobů skončení pracovního poměru cizinců a osob bez státní příslušnosti na skončení pracovněprávních vztahů založených dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr.
* Odborná asistentka, Katedra pracovního práva a sociálního zabezpečení, Právnická fakulta MU.
[1] Uvedená právní úprava obsažená v zákoně o pobytu cizinců implementuje směrnici Evropského parlamentu a Rady 20004/38 o právu občanů Unie a jejich rodinných příslušníků svobodně se ohybovat a pobývat na území jiných členských států, o změně nařízení (EHS) č. 1612/68 a o zrušení směrnic 64/221/EHS, 68/360/EHS, 72/194/EHS, 73/148/EHS, 75/34/EHS, 75/35/EHS, 90/364/EHS, 90/365/EHS a 93/96/EHS.
[2] Těmito zeměmi jsou: Australské společenství, Černá Hora, Chorvatská republika, Japonsko, Kanada, Korejská republika, Nový Zéland, Republika Bosna a Hercegovina, Republika Makedonie, Spojené státy americké, Srbsko a Ukrajina.