Masarykova univerzita
Právnická fakulta

• Obsah
  • Uvozující texty
  • Milan Galvas: K některým dílčím problémům pracovního práva, spojeným s účinností nového občanského zákoníku
  • Miroslav Bělina: Pracovní právo po novém občanském zákoníku
  • Martin Štefko: Několik poznámek k ust. § 2401 odst. 1 noz a jeho použitelnosti v individuálním pracovním právu
  • Jarmila Pavlátová: Novela zákoníku práce a nový občanský zákoník
  • Jaroslav Stránský: Následky vad právních jednání v pracovněprávních vztazích po rekodifikaci soukromého práva
  • Jakub Morávek: K vybraným aspektům dopadu NOZ a rekodifikace soukromého práva do úpravy pracovněprávních vztahů
  • Jana Mervartová: Náhrada újmy v novém občanském zákoníku
  • Martin Šmíd: Smluvní svoboda v pracovním právu po přijetí nového občanského zákoníku: zamyšlení nad atypickými pracovněprávními vztahy
  • Jan Vácha: Odborové organizace v područí právní úpravy v novém občanském zákoníku
  • Ilona Kostadinovová: Odborová organizace jakožto občanské sdružení alias spolek po rekodifikaci soukromého práva v české republice
  • Petr Seidl: Ochrana zaměstnancu při platební neschopnosti zaměstnavatele z pohledu vnitrostátního a komunitárního práva

Několik poznámek k ust. § 2401 odst. 1 noz a jeho použitelnosti v individuálním pracovním právu

A few remarks to section 2401 par. 1 of the new civil code and its applicability in the individual employment law

Martin Štefko* [1]

 Annotation

This article deals with the relationship between continental Civil Law and Labour Law. We can understand Individual and Collective Labour Law as an attempt to improve negative impacts caused by both the employee´s and the employer´s free will.[2] Because wise men know that the contractual freedom is a power belonging to the stronger party.[3] The subsidiary applicability of general Civil Law to Individual Labour Law remains a historically well-proven[4] method.

The general private law fulfills the function of a certain legal basis, to which addressees of legal norms can refer to in the case of unclearness or a gap within a specific law. But this is not the only supportive functioning of the general law, since, via its spirit, this law also strengthens democracy and flexibility of Labour Law and sometimes also, surprisingly enough, its protective function.[5] 

I. Úvod

Konstituování pracovního práva jako samostatného právního odvětví nikdy neznamenalo jeho úplnou izolaci od ostatních odvětví práva. Pracovní právo si zachovalo vždy velmi úzký vztah k právu občanskému.[6] Důvodů je hned několik. Normy pracovního práva vznikaly stupňovitě a příležitostně v podstatě jako řetěz korektur škodlivých důsledků svobodné smlouvy pracovní.[7] Vzhledem ke specifickému vývoji pracovního práva po roce 1948, kdy postupně došlo z ideologických důvodů k oddělení pracovněprávní úpravy z práva občanského,[8] byla řada institutů pracovního práva ustavena na podkladě či přímo dle podoby institutů občanského práva.[9]

Za jeden z pozůstatků mateřského postavení občanského práva vůči právu pracovnímu je považována též subsidiární působnost občanského práva v právu pracovním.[10] k té se nový občanský zákoník[11] (NOZ) vyjadřuje v celé řadě ustanovení. Cílem tohoto příspěvku je však pouze dílčí analýza ust. § 2401 odst. 1 NOZ, ustanovení, které by mohlo do vztahu subsidiarity obecného občanského práva k individuálnímu právu pracovnímu zasáhnout zvlášť intenzivně.

II. Princip subsidiarity občanského práva obecně

Jak potvrzuje zvláštní část důvodové zprávy, NOZ nemá ambici zasahovat do pracovního práva, a proto ponechává úpravu vzniku, změn a zániku pracovního poměru, jakož i úpravu práv a povinností zaměstnance a zaměstnavatele, jako dosud, speciální zákonné úpravě. Zakotvením § 2401 odst. 1 NOZ se chce vyjádřit, že pracovní smlouva (a stejně tak i jiné smlouvy zakládající mezi stranami závazek k výkonu závislé práce) jsou institutem soukromého práva. ZP je pak zákonem zvláštním, který vymezí předmět své úpravy, a tím i rozsah aplikace NOZ, který vůči němu bude plnit funkci zákona obecného.[12] Uplatňuje se proto tradiční metoda subsidiarity.[13]

Tato subsidiární či podpůrná působnost znamená, že všude tam, kde některou speciální soukromoprávní (ať osobní či majetkovou) otázku spadající do pracovního práva neřeší speciální pracovněprávní předpis, použije se podpůrně k jejímu řešení (tj. subsidiárně platí) obecný předpis práva občanského.[14] K subsidiární aplikaci dochází v případě, kdy speciální předpis záměrně určitou otázku neřeší, stejně jako v případě tzv. nezamýšlených mezer ve speciální právní úpravě. Obecnost občanského práva se ve vztahu ke speciálním soukromoprávním odvětvím dále projevuje tím, že jestliže nějaké ustanovení soukromoprávního předpisu vyvolává pochybnost, kterou je třeba odstranit výkladem, lze k jeho výkladu použít podobného ustanovení NOZ.[15]

III. Speciální úprava v Zákoníku práce

Speciální (pracovněprávní) úprava je obsažena především v § 1a, 4, 144a a 346d zákoníku práce (ZP). Z této speciální úpravy vyplývá, že se NOZ a další obecné předpisy občanského práva použijí při splnění následujících podmínek:

1. jedná se o pracovněprávní vztah (je dána působnost individuálního či kolektivního pracovního práva, nikoliv pouze ZP),
2. případ (skutková podstata) není upraven ani v ZP, ani v jiných pracovněprávních předpisech. Jedná se tedy o mezeru v právu ve smyslu platného práva (de lege lata);[16]
3. nejedná se o situaci, kdy zákonodárce cíleně neupravil danou skutkovou podstatu (dílčí úprava),[17] protože očekává, že k této úpravě při aplikaci přistoupí jiná ustanovení pracovněprávních předpisů či mezera bude vyplněna analogickým použitím jiného ustanovení pracovněprávního předpisu,[18]
4. nejedná se o úpravu, kde zákonodárce výslovně aplikaci obecného občanského práva zakázal,
5. případ (skutkovou podstatu) je možno řešit s použitím normy obecného občanského práva,
6. použitelná norma obecného občanského práva není v rozporu se základními zásadami pracovního práva (§ 4 ZP stanoví, že se „vždy“ řídí těmito zásadami, což je však vzhledem k povaze základních zásad zavádějící, viz dále),[19]
7. takové řešení je nutné pro naplnění smyslu pracovněprávního vztahu, pro řádné fungování tohoto vztahu,[20]
8. norma občanského práva musí být aplikována se zřetelem ke specifikům pracovního práva. V důsledku přizpůsobování tak může dojít též k jejímu rozšíření či zúžení.

Aplikaci normy obecného občanského práva nelze odůvodnit pouze z hlediska efektivity či účelnosti, poukazem na kvalitnější úpravu v NOZ.[21] Subsidiární použití NOZ na rozdíl od delegačního principu umožňuje aplikaci NOZ ve všech souvislostech a bez vytržení jednotlivých ustanovení jako tomu bylo u principu delegace.

1. Pracovněprávní vztah

Obecné občanské právo podpůrně přistupuje k úpravě právních vztahů vznikajících při výkonu závislé práce mezi zaměstnanci a zaměstnavateli. Tyto vztahy ZP v ust. § 1 písm. a) označuje za vztahy pracovněprávní. Za pracovněprávní vztahy se dle ust. § 1 písm. b) ZP považují též právní vztahy kolektivní povahy, pokud souvisí s výkonem závislé práce. ZP a další pracovněprávní předpisy upravují však též některé právní vztahy, jejichž předmětem není výkon závislé práce, avšak s jejím výkonem úzce či vzdáleně souvisí. Takto se jedná, jak explicitně ZP stanoví v ust. § 1 písm. d), o právní vztahy před vznikem pracovněprávních vztahů. Novelizace ZP provedená zákonem č. 365/2011 Sb.[22] dále do ust. § 1 doplnila písmeno e) a za související označila též právní vztah, jehož obsahem jsou práva a povinnosti zaměstnavatelů a zaměstnanců při dodržování režimu dočasně práce neschopného pojištěnce a některé sankce za jeho porušení.[23] Dalším příkladem tzv. souvisejících pracovněprávních vztahů jsou odpovědnostní vztahy či právní vztahy vznikající mezi zaměstnavatelem a jinými osobami např. pro smrt zaměstnance. Ne všechny tyto vztahy jsou vztahy pracovněprávní.  Tak Krajský soud v Českých Budějovicích za vztah občanskoprávní upravený v ZP označil vztah mezi zaměstnavatelem a tím, kdo poškozenému odpovídá za způsobenou škodu podle platného a účinného občanského zákoníku.[24] Klíčové kritérium doplňuje judikatura, když pro zachování pracovněprávní povahy vyžaduje úzký věcný (vnitřní účelový), časový a místní vztah k výkonu závislé práce, tedy k plnění pracovních úkolů, resp. přímou souvislost s ním.[25]

2. Soukromoprávní i veřejnoprávní

Tím se dostáváme k další aplikační otázce spojené se subsidiaritou obecného občanského práva. Podpůrná působnost obecného občanského práva se uplatní pouze při řešení soukromoprávních otázek. Identifikace norem soukromého a veřejného práva je sama o sobě velkou otázkou právní teorie, k jejímuž zodpovězení byly postupně vypracovány především teorie zájmová, subordinační a organická. Dle teorie posledně jmenované mají veřejnoprávní povahu právní vztahy a je regulující právní normy, v nichž jedním z právních subjektů je orgán veřejné moci. V pracovním právu jako orgán veřejné moci vystupují především různé kontrolní orgány v rámci výkonu správního dozoru a dále pak Úřad práce České republiky při plnění úkolů v rámci aktivní a pasivní politiky zaměstnanosti. V prvním případě se jedná především o inspekci práce (jejíž působnost je vymezena zákonem o inspekci práce a zákonem o zaměstnanosti), Úřad práce (právní úprava je obsažena v zákoně o zaměstnanosti), odborovou organizaci (které ZP přiznává právo vykonávat kontrolu nad stavem bezpečnosti a ochrany zdraví při práci), v neposlední řadě o zaměstnavatele kontrolující dodržování vycházkového režimu u dočasně práce neschopného zaměstnance (právní úprava je opět obsažena v ZP a zčásti též v zákoně o nemocenském pojištění). Kontrolní působnost pro řadu dalších dozorových orgánů je upravena ve speciálních předpisech, které již obvykle nejsou považovány za pracovněprávní. Politiku zaměstnanosti upravuje zákon o zaměstnanosti a předpisy jej provádějící.

Teorie organická nám však nepomůže u některých pracovněprávních norem nebo předpisů, zejména tzv. ochranného práva, které zjevně byly uzákoněny ve veřejném zájmu (ust. § 1a odst. 2 v redakci zákona č. 303/2013 Sb.) a jsou převážně kogentní povahy vylučující či podstatně omezující smluvní autonomii. Jedná se např. o úpravu bezpečnosti a ochrany zdraví při práci (obsažené v ZP i zvláštním zákoně č. 309/2006 Sb.), úpravu zvláštních pracovních podmínek žen a mladistvých nebo některé instituty pracovní doby a doby odpočinku (upraveno převážně v ZP a prováděcích předpisech). Též oprávnění zaměstnavatele jednostranně určovat podmínky výkonu práce, včetně mzdových podmínek, je některými autory klasifikováno jako spíše odpovídající veřejnoprávní metodě regulace.[26]

U těchto norem či právních institutů lze oprávněně pochybovat o jejich soukromoprávní povaze. Ve vztahu k právní úpravě obsažené v ZP přinesla řešení již novelizace ZP (zákon č. 365/2011 Sb.), která vedle toho, že vyhověla názorům upřednostňujícím řešení přímo v ZP,[27] výslovně stanoví: „…nelze-li použít tento zákon, řídí se občanským zákoníkem…“ NOZ tak je povolán k podpůrné aplikaci vždy, nelze-li danou otázku řešit za pomoci ZP, a to bez zřetele na případnou klasifikaci dané úpravy jako zcela či převážně veřejnoprávní. Platný a účinný občanský zákoník i NOZ se použijí podpůrně ve všech případech, kdy je též dána subsidiární působnost ZP (k jinému předpisu) či se ZP použije na základě delegace, ať již se jedná o soukromoprávní či veřejnoprávní předpis. Na rozsahu podpůrné působnosti NOZ vůči veřejnoprávním částem úpravy v ZP nemění nic ani ust. § 1 odst. 1 NOZ, kde se stanoví, že uplatňování soukromého práva je nezávislé na uplatňování práva veřejného.

IV. Vyloučení podpůrné působnosti obecného občanského práva

Podpůrná aplikace obecného občanského práva může být vyloučena výslovně nebo implicitně odlišnou úpravou v ZP či jiném pracovněprávním předpise. Příkladem výslovného zákazu do 31. 12. 2011 byl zákaz aplikovat inominátní smlouvu v § 23 odst. 3 ZP, které stanovilo, že kolektivní smlouvu není možné nahrazovat smlouvou podle ust. § 51 občanského zákoníku 1964. V původní redakci ZP se jednalo o případ negativní delegace. Tento zákaz byl zopakován pro písemnou dohodu mezi odborovou organizací a zaměstnavatelem vymezující vážné provozní důvody na straně zaměstnavatele nebo důvody spočívající ve zvláštní povaze práce, kterou má zaměstnanec vykonávat, pro účely překročení ochrany proti prodlužování pracovního poměru na dobu určitou (§ 39 odst. 4 ZP).[28] ^Ani od 1. 1. 2012 se právní úprava příliš nezměnila. Novelizace ZP do ustanovení § 28 vložila zákaz nahrazovat kolektivní smlouvu zvláště neupravenou smlouvou. Tento zákaz pak zachovala též novela ZP provedená zákonem č. 303/2013 Sb. Obava z nepojmenovaných smluv v pracovním právu je jistě pochopitelná, na druhou stranu tato úprava ke škodě věci podstatně omezuje kolektivní vyjednávání v jeho nejširší podobě. U řady zaměstnavatelů nepůsobí odborové organizace, zaměstnanci a jejich neformální zástupci však přesto chtějí projevit společnou vůli a se zaměstnavatelem sjednat úpravu určitých zaměstnaneckých benefitů a pracovních podmínek. I když založení odborové organizace je neformální a velmi jednoduché, není důvod, proč neumožnit více zaměstnancům v rámci jejich smluvní autonomie (nikoliv však jménem nesdružených zaměstnanců) se platně zavázat. Zákonnou úpravou výlučného práva pouze odborové organizace uzavřít za zaměstnance kolektivní smlouvu (§ 22 ZP) a zákazem inominátních smluv v kolektivním právu je však takové smlouvě odepřena její právní závaznost. K srov. ust. § 27 odst. 2 ZP v redakci zákona č. 303/2013, která nedodržení formy stíhá zdánlivostí takového jednání.

Novelizace ZP provedená zákonem č. 365/20111 Sb. přinesla od 1. 1. 2012 v § 4a odst. 1 úpravu vyloučení subsidiárního použití ustanovení občanského zákoníku o smlouvě ve prospěch třetí osoby, o zadržovacím právu, o vymíněném odstoupení od smlouvy, o společných závazcích a právech, o smlouvě s přesnou dobou plnění a o postoupení pohledávky. Dále bylo v  § 4a odst. 2 ZP zakotveno, že smluvní pokuta smí být dohodnuta jen tehdy, stanoví-li to ZP. Důvodová zpráva uvádí jako důvod vyloučení těchto institutů přílišné uplatnění individuální autonomie vůle za současného oslabení ochrany slabší strany nebo skutečnost, že dochází k ingerenci třetích osob do pracovněprávního vztahu.[29]

Ač zákon č. 303/2013 Sb. ust. § 4a ZP opět (!) přeformuloval, ideový základ zůstává nezměněn (srov. především ust. § 114a a 346d ZP), byť k dílčím posunům došlo. Nově již nebude např. obecně vyloučena smlouva ve prospěch třetí osoby (s výjimkou ovšem uzavření smlouvy s třetí osobou, která by měla mít práva a povinnosti zaměstnance a zaměstnavatele), což má význam pro kolektivní právo a kolektivní smlouva proto již nebude oddělena od zvláštní části NOZ. Pokud se jedná o vyloučení obecné úpravy vymíněného odstoupení od smlouvy a smlouvy s přesnou dobou plnění, pak i nadále bude aplikaci těchto institutů bránit jednak speciální úprava odstoupení v individuálním i kolektivním pracovním právu (ust. § 28 odst. 3 a § 34 odst. 4 ZP), jednak úprava pracovního poměru na dobu určitou. Využití retenčního (zadržovacího) práva bude vyloučeno pro zaměstnance i zaměstnavatele nadále v ust. § 346d ZP, limitace případů ujednání smluvní pokuty v ust. § 346d odst. 7 ZP a zákaz ujednání solidárního postavení v ust. § 346d ZP. Zákaz postoupení pohledávky ze základního pracovněprávního vztahu zůstává zachován (§ 346d odst. 4), je však dále rozpracován do zákazu postoupení práva na mzdu, plat a odměnu z dohody (§ 144a odst. 1 ZP), zákazu postoupení pracovní smlouvy, dohody o provedení práce a dohody o pracovní činnosti (ust. § 346d odst. 4 ZP).

ZP dále např. v ust. § 28 v redakci do 31. 12. 2011 stanovil, že pro kolektivní smlouvu se nepoužije úprava konvalidace neplatného právního úkonu a konverze zastřeného právního úkonu v § 41a, § 42a (odporovatelnost), § 43a (návrh na uzavření smlouvy), § 43b (zánik návrhu), § 43c (přijetí návrhu), § 44 (okamžik uzavření smlouvy) a § 49 OZ 1964 (tíseň). Předkladatel v návrhu ZP ovšem takto široké vyloučení institutů OZ 1964 (opět formou negativní delegace)[30] původně nenavrhoval. Novela ZP s účinností od 1. 1. 2012 nahradila dosavadní znění § 23 odst. 3 a § 28 tímto novým zněním § 28 ZP: Kolektivní smlouvu je zakázáno nahrazovat zvláště neupravenou smlouvou; dále je zakázáno pro kolektivní smlouvu použít úpravu OZ o zastřeném právním úkonu, o odporovatelnosti, o přijetí, zrušení a odvolání návrhu na uzavření smlouvy, o zániku návrhu na uzavření smlouvy, o včasném a pozdním přijetí návrhu na uzavření smlouvy, o okamžiku uzavření smlouvy a o odstoupení od smlouvy. Oproti dosavadní úpravě bylo patrné částečné rozšíření zákazu užít pro kolektivní smlouvu podpůrně úpravu v OZ (vyloučení možnosti sjednat odstoupení od kolektivní smlouvy) a částečné zúžení tohoto zákazu (umožnění konverze). Též novela ZP provedená zákonem č. 303/2013 Sb. má ambice do třetice přeformulovat text ust. § 28 ZP. Zákonodárce tentokrát vylučuje subsidiární působnost inominátní smlouvy, reaktivní neúčinnost kolektivní smlouvy a odstoupení od kolektivní smlouvy. Od další ingerence do procesu vyjednávání a uzavírání kolektivní smlouvy bylo upuštěno, což lze pozitivně kvitovat, neboť proces kolektivního vyjednávání (jak je upraven z části v ZP, z větší části v zákoně o kolektivním vyjednávání) není natolik podrobný, aby postihl všechny v praxi nastávající případy. I když kolektivní smlouva zavazuje též zaměstnance, kteří nejsou členy příslušné odborové organizace (smluvní strany), či v rámci kolektivního vyjednávání jsou dovoleny stávka či výluka, intenzivní nátlakové prostředky, nelze těmito argumenty odůvodnit úplné vyloučení podpůrné působnosti obecných zásad pro sjednávání smluv obsažených v NOZ. Pokud někteří autoři dovozují, že cílem zákonodárce je z důvodu právní jistoty ochránit v procesu sjednávání kolektivní smlouvy zásadu neformálnosti jednání (tj. absence formálních pravidel upravujících jinak sjednávání smluv v právu),[31] pak opak je pravdou. Mezerovitá pracovněprávní úprava sjednávání kolektivních smluv ohrožuje především zájmy zaměstnanců, jež by měla chránit.

Pokud se jedná o případy výslovné úpravy, která svou existencí vylučuje aplikaci odchylné úpravy občanskoprávní, lze poukázat na výslovnou úpravu písemné formy dohody o rozvázání pracovního poměru v ust. § 49 ZP, která mimo jiné brání návratu k judikaturní praxi živnostenských soudů.[32] Ty např. judikovaly existenci úmluvy o zrušení služebního poměru též tehdy, pokud zaměstnanec mlčel k výpovědi, ač byl vyzván, aby se o ní vyjádřil.[33] Dalším příkladem je dílčí úprava bezdůvodného obohacení. Jedná se konkrétně o dvě pravidla. Dle ust. § 331 ZP je povinnost zaměstnance vrátit neprávem přijaté částky od zaměstnavatele podmíněna tím, že zaměstnanec věděl nebo musel z okolností předpokládat, že jde o částky nesprávně určené nebo omylem vyplacené. Ač tedy dle ust. § 2991 OZ je povinen ten, kdo se na úkor jiného bezdůvodně bez spravedlivého důvodu obohatí, obohacení vydat, v případě zaměstnance je tato úprava modifikována. Výslovná úprava v ZP ukládá zaměstnanci vydat obohacení spočívající v obdržení částek nesprávně určených nebo omylem vyplacených pouze tehdy, pokud o svém obohacení věděl či jej musel s přihlédnutím k okolnostem předpokládat. Zaměstnanec je povinen tyto částky vrátit do tří let od jejich výplaty. Související pravidlo je obsaženo v ust. § 18 odst. 2 druhá věta ZP, resp. ust. § 19 odst. 3 ZP ve znění od 1.1.2014. Neplatnost právního úkonu/jednání nemůže být zaměstnanci na újmu, pokud neplatnost nezpůsobil výlučně sám.

V. Podpůrná a delegovaná působnost ZP

Vztah pracovního práva k právu občanskému se nevyčerpává pouze vztahem obecného občanského práva a zvláštního práva pracovního. Především je nutno konstatovat, že pracovní právo je vnitřně členité a různé pracovněprávní předpisy spolu úzce souvisejí. ZP je ve vztahu k určitým (speciálním) předpisům v postavení obecného zákona. Při řešení těchto skutkových podstat je pak z povahy věci nejprve nutno použít (pracovněprávní) předpis speciální, a následně aplikovat obecnější úpravu v ZP či případně ještě obecnější úpravu v obecném občanském právu. Příkladem je zákon č. 2/1991 Sb. o kolektivním vyjednávání (ust. § 32), zákon o pedagogických pracovnících,[34] zákon o veřejných výzkumných institucích,[35] zákon o úřednících územních samosprávných celků[36] (ust. § 1 odst. 2),[37] zákon o námořní plavbě (ust. § 68),[38] zákon o probační a mediační službě (§ 6 odst. 1),[39] zákon o advokacii (§ 15a odst. 2),[40] zákon o soudech a soudcích (hned na čtyřech místech, v § 16 odst. 1, § 36a odst. 1, § 84 odst. 4 a § 112 odst. 3),[41] zákon o státním zastupitelství (opět na více místech § 18 odst. 6, § 32a odst. 6 a § 33 odst. 9)[42] nebo zákon o Veřejném ochránci práv (§ 25 odst. 4 a § 27).[43]

Vedle subsidiarity je v některých případech ZP delegován jiným zákonem k aplikaci na vztahy upravené v tomto zvláštním předpise. Tak činí například § 12 zákona o zajištění dalších podmínek bezpečnosti a ochrany zdraví při práci, zákon o vysokých školách (§ 62 odst. 2), zákon o Českém rozhlasu[44] (v § 9 odst. 3), školský zákon[45] (§ 65 odst. 3 a § 122). Delegace se může týkat též jiných pracovněprávních předpisů (§ 228 zákona o příslušnících bezpečnostních sborů)[46] nebo i předchozího zákoníku práce (srov. ust. § 365 ZP).

VI. Závěrem

Je-li individuální a kolektivní pracovní právo řetězem korektur škodlivých důsledků svobodné vůle zaměstnance a zaměstnavatele[47] a protože obvykle smluvní svoboda je zbraní silnějšího,[48] pak nejvhodnější formou úpravy vztahu individuálního a kolektivního pracovního práva k právu občanskému je podpůrná působnost obecného občanského práva. Subsidiární působnost obecného soukromého práva zůstává historicky ověřenou[49] metodou. Obecné soukromé právo zde plní funkci jakéhosi právního základu, kam se mohou adresáti právních norem v případech nejasností či mezer v právu zvláštním obrátit. Podpůrné působení obecného práva se však nevyčerpává pouze tímto způsobem, ale též svým duchem posiluje demokratičnost, pružnost (flexibilitu) pracovního práva a někdy kupodivu též jeho ochrannou funkci.[50]

Otázka tedy nezní, zda princip subsidiarity ano či ne, ale v jakém rozsahu. Neboť nic není černobílé a lze doložit případy, z minulosti i současnosti, kdy přes subsidiární působnost občanského zákoníku (občanského práva) nebylo možno uspokojivě řešit potřeby hospodářského života. Příkladem jsou učební smlouvy v továrních podnicích. Za situace, kdy speciální úprava sice existovala (pro živnostenské podniky), nebylo ji však možno analogicky aplikovat na tovární podniky, vládla v této oblasti naprostá anarchie.[51] Názorným příkladem toho, jak účinky speciálního zákona mohou být zmařeny uplatněním nevhodných principů obecného práva, zase může být prvorepubliková judikatura ve věci možnosti konkludentně či dokonce mlčky sjednat odměnu za práci přesčas.[52] Konkrétně se jednalo o zásadu poctivého obchodního styku zakotvenou v OOZ, kterou Nejvyšší soud vyložil v tom smyslu, že ujednání o mzdě lze učinit též mlčky (nesouhlasil-li zaměstnanec s výší mzdy, musel učinit tuto námitku ihned při výplatě mzdy).[53] Rozvedením této judikatury byl např. rozsudek okresního soudu v Kolíně ze dne 14. ledna 1931, č.j. C II 627/30-10, který nejen připustil na základě mlčky uzavřené dohody smluvních stran paušalizaci odměny za práci přesčas, ale též akceptoval nahrazení dovolené placením sociálních příspěvků ze strany zaměstnavatele.

Ust. § 2401 NOZ je současným legislativním kompromisem a jako takové nemůže uspokojivě řešit všechny aplikační problémy, které jsou nutně s podpůrnou působností NOZ  v pracovněprávních vztazích spojeny. Lze především předpokládat, že stejně jako v případě ust. § 153 třetí dílčí novely[54] ABGB má i ust. § 2401 NOZ subsidiární povahu a platí pouze v případě, že ve zvláštním předpise není vztah k NOZ upraven jinak.[55]

Touto zvláštní úpravou je úprava v ZP, která povolává k úpravě NOZ a další obecné předpisy občanského práva, za podmínky, že se jedná o pracovněprávní vztah a případ (skutková podstata) není upraven ani v ZP, ani v jiných pracovněprávních předpisech a přitom jej lze řešit řádně a se zřetelem ke specifikům pracovního práva s použitím normy obecného občanského práva. Nesmí se současně jednat se o situaci, kdy zákonodárce cíleně neupravil danou skutkovou podstatu (dílčí úprava), ani se nejedná o úpravu, kde zákonodárce výslovně aplikaci obecného občanského práva zakázal. Použitelná norma obecného občanského práva především nesmí být v rozporu se základními zásadami pracovního práva.

Pracovní právo 2013 na téma Pracovní právo a nový občanský zákoník

© 2013 Právnická fakulta Masarykovy univerzity. Všechna práva vyhrazena