Determination of the social security legislation applicable

JUDr. Jakub Halíř*

Annotation

The article reacts to the talk on International Scientific Conference Labour Law 2017 held in Třešť since 11th October to 13th October 2016, which dealt with Determination of the social security legislation applicable. The main attention is focused on determination of the legislation applicable as an expression of principle jurisdiction of one state. It also describes exceptions as posted employees and self-employment person. The basis will be an analysis coordinating regulations of social security systems.

I. Migrace pracovní síly a právo evropské unie

V případě osob migrujících za prací v rámci členských států Evropské unie (dále jen „EU“) je nutné znát, ve kterém státě budou pojištěny. Účast migrujícího pracovníka na systému sociálního zabezpečení se řídí právními předpisy o sociálním zabezpečení toho členského státu, které byly určeny jako příslušné v souladu s právem EU. Podle příslušných právních předpisů se odvádí pojistné a v souladu s nimi jsou vypláceny dávky.

Česká republika (dále jen „ČR“) je od 1. 5. 2004 členským státem EU. Jedním ze základních principů EU je právo občanů na volný pohyb. Pro oblast sociálního zabezpečení z toho vyplývá povinnost členských států zacházet s migrujícími občany států EU tak, aby nebyla omezena jejich možnost pracovat v rámci tohoto prostoru. Nejdůležitějšími právními předpisy v této oblasti jsou tzv. koordinační nařízení, tedy nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 883/2004 a č. 987/2009, která od 1. 5. 2010[1] nahrazují nařízení Rady (EHS) č. 1408/71 a nařízení Rady (EHS) č. 574/72. Od této chvíle může docházet k souběžné aplikaci nařízení „nových“ a „starých“ nařízení. Rozhodujícím kritériem je v takovém případě datum vzniku posuzované situace.

Dále dne 28. 6. 2012 vstoupilo v účinnost nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 465/2012, kterým se mění nařízení (ES) č. 883/2004 a č. 987/2009, a to zejména v oblasti určování příslušnosti k právním předpisům.

V praxi se lze setkat i se žádostmi o retroaktivní určení příslušnosti k právním předpisům. O potvrzení o příslušnosti s retroaktivní platností se jedná tehdy, bylo-li o jeho vystavení požádáno teprve poté, kdy začal dotčený pracovník fakticky vykonávat svou činnost na území přijímajícího státu výkonu činnosti, popř. tuto činnost již ukončil. V takovém případě nesměla být osoba přihlášena do systému sociálního zabezpečení členského státu, na jehož území vykonávala činnost, ani z tohoto systému nesměla čerpat věcné či peněžité dávky.

V rámci oblasti své působnosti nahrazují koordinační nařízení každou úmluvu o sociálním zabezpečení, která je použitelná mezi členskými státy. Bilaterální smlouvy platí sice i nadále, ale v případech konkurence s nařízením nebudou aplikovány. Pokud nelze aplikovat nařízení, tak se postupuje podle ustanovení bilaterální smlouvy mezi ČR a příslušným státem, pokud mají takovou smlouvu uzavřenou. V případě, že taková smlouva není uzavřena, se účast v českém systému sociálního zabezpečení určí podle vnitrostátní legislativy.

Koordinační nařízení se v ČR vztahují na nemocenské pojištění, důchodové pojištění, pojištění při pracovních úrazech a nemocech z povolání, zdravotní pojištění, státní sociální podporu a zabezpečení v nezaměstnanosti. Nařízení tedy určují pravidla výlučně pro oblast sociálního zabezpečení, nikoli pro oblasti jiné, například pracovněprávní nebo daňovou.

II. Určení příslušnosti k právním předpisům

Jedním z hlavních principů koordinace sociálního zabezpečení je aplikace právního řádu jediného státu[2]. Proto obě nařízení stanoví pravidla, podle kterých se postupuje v případech určení příslušných právních předpisů sociálního zabezpečení pro pracovníka migrujícího mezi jednotlivými členskými státy. Cílem popisované právní úpravy je zamezit situaci, kdy je pracovník současně sociálně a zdravotně pojištěn ve dvou nebo více členských státech nebo není pojištěn v žádném z těchto států.

Potvrzení o příslušnosti k právním předpisům sociálního zabezpečení ČR má povahu osvědčení a potvrzuje, že se na osobu vykonávající činnost po přechodnou dobu v jiném členském státě než v ČR nebo ve dvou či více členských státech, nadále vztahují právní předpisy sociálního a zdravotního pojištění ČR. Žádost podávají společně zaměstnanec se zaměstnavatelem nebo osoby samostatně výdělečně činní (dále jen „OSVČ“) u místně příslušné Okresní správy sociálního zabezpečení (dále jen „OSSZ“). Jsou-li splněny veškeré podmínky, má žadatel na vystavení potvrzení o příslušnosti právní nárok. Osoba, které bylo potvrzení o příslušnosti vystaveno, se v případě kontroly v zemi výkonu výdělečné činnosti prokazuje originálem tohoto potvrzení.

Pro osvědčení skutečnosti, že se po dobu výkonu činnosti na území jiného členského státu EU vztahují na danou osobu české právní předpisy sociálního zabezpečení, se vystaví česká verze formuláře A1.

Orgány ČR při vyřizování žádosti o vystavení potvrzení o příslušnosti k právním předpisům sociálního zabezpečení a jeho následném vydání či jeho zamítnutí postupují podle části čtvrté správního řádu. Zamítnutí žádosti tedy nemusí mít podobu usnesení s poučením o odvolání, neboť potvrzení o příslušnosti má charakter osvědčení, nikoliv správního rozhodnutí.

Potvrzení o příslušnosti vystavené podle koordinačních nařízení nelze používat jako osvědčení o příslušnosti k právním předpisům určených podle bilaterálních smluv o sociálním zabezpečení uzavřených ČR. V případě aplikace bilaterálních smluv se vystaví tzv. bilaterální formuláře nebo potvrzení o pojištění dohodnuté institucemi smluvních stran.

Formuláře potvrzení o příslušnosti nejsou pro žadatele volně k dispozici. Na OSSZ se žadatelé o vystavení potvrzení o příslušnosti vždy obracejí s písemnou žádostí prostřednictvím vnitrostátních tiskopisů. Ten je k dispozici na webu Česká správy sociálního zabezpečení (dále jen „ČSSZ“), případně jej žadateli předají přímo na OSSZ.

Pro určení příslušnosti k právním předpisům je důležité stanovení státu bydliště migrujícího pracovníka. Klíčovým ukazatelem pro určení státu bydliště je střed zájmů dotčené osoby. Pro stanovení středu zájmů dotčené osoby se berou do úvahy veškeré dostupné informace související s příslušnými skutečnostmi, které mohou zahrnovat délku a nepřetržitost přítomnosti na území dotčených členských států případně osobní situaci dané osoby[3].

Zaměstnavatel nebo OSVČ jsou povinni informovat ČSSZ o důležitých změnách, které nastanou během výkonu výdělečné činnosti v zahraničí a v případě, že neuskutečnění výkonu činnosti v zahraničí nebo při jejím předčasném ukončení jsou povinni vrátit vystavené potvrzení o příslušnosti.

Základním pravidlem příslušnosti pro určování příslušnosti k právním předpisům sociálního zabezpečení je lex loci laboris (pravidlo státu výkonu činnosti).[4] Zaměstnanec tedy podléhá právním předpisům toho členského státu, na jehož území pracuje, i když bydlí na území jiného členského státu. Obdobně OSVČ podléhá právním předpisům toho členského státu, na jehož území vykonává samostatnou výdělečnou činnost. V případě zaměstnaných osob a OSVČ se tedy používají právní předpisy členského státu, kde je činnost vykonávána. Všechny ostatní osoby podléhají právním předpisům členského státu bydliště (lex domicilii).

Přičemž zaměstnáním a samostatnou výdělečnou činnost chápe nařízení jako každou činnost nebo obdobnou situaci, která je za takovou považována pro účely právních předpisů sociálního zabezpečení členského státu, v němž taková činnost nebo obdobná situace existuje. Na určení příslušnosti právních předpisů nemá vliv ani státní příslušnost, místo výplaty mzdy, měna vyplacené mzdy, místo zdanění, ani skutečnost, že oprávnění k výkonu podnikatelské činnosti bylo vystaveno podle právních předpisů jiného členského státu.

V obou uvedených případech (zaměstnanec a OSVČ) se příslušnost k právním předpisům neosvědčuje žádným potvrzením o příslušnosti k právním předpisům sociálního zabezpečení.

III. Výjimky

Nařízení upravují i odchylky ze základního pravidla používání právních předpisů státu výkonu činnosti, a to pro úředníky, osoby pobírající dávky v nezaměstnanosti, osoby odvedené nebo znovu povolané do vojenské nebo civilní služby, námořníky, členy letecké posádky, na tzv. neaktivní osoby a na vyslané zaměstnance[5]. Úředníci jsou příslušní k právním předpisům státu, kterému podléhá správní orgán, u něhož jsou zaměstnáni. Na osobu pobírající dávky v nezaměstnanosti podle právních předpisů členského státu bydliště se vztahují právní předpisy tohoto členského státu. Činnost zaměstnance nebo OSVČ obvykle vykonávaná na námořní lodi plující pod vlajkou některého členského státu se považuje za činnost vykonávanou v tomto státě. Za neaktivní osoby se například považují osoby, které přestaly vykonávat výdělečnou činnost, osoby, které jsou příjemci dávky důchodového pojištění, studenti a další.

Nejčastější odchylkou ze základního pravidla státu výkonu činnosti je aplikace právních předpisů vysílajícího státu u osob vyslaných dočasně k výkonu výdělečné činnosti do jiného členského státu. Osoba, která normálně vykonává výdělečnou činnost na území prvního členského státu a je vyslána na území druhého členského státu, aby tam dočasně vykonávala činnost, podléhá za splnění určitých podmínek právním předpisům vysílajícího státu, nepřesahuje-li předpokládaná doba vyslání 24 měsíců a není-li daná osoba vyslána za účelem nahrazení jiné vyslané osoby. Vyslán může být jak zaměstnanec, tak OSVČ. Účelem tohoto pravidla je zabránit tříštění dob pojištění pracovníků.

Pro určení statusu zaměstnance je rozhodující, zda dle příslušné legislativy vysílajícího státu zakládá činnost realizovaná ve vysílajícím státě účast na pojištění. Zaměstnanec, který má být vyslán, musí podléhat právním předpisům členského státu, v němž sídlí jeho zaměstnavatel ještě před zahájením vyslán, a to po dobu alespoň jednoho měsíce. Mezi vyslaným zaměstnancem a vysílajícím zaměstnavatelem musí po celou dobu vyslání existovat přímý vztah, kterým je skutečnost, že vyslaný zaměstnanec vykonává činnost pro vysílajícího zaměstnavatele a jeho jménem v jiném státě. Je tedy nutné, aby vyslaný zaměstnanec vykonával po celou dobu práci pro vysílajícího zaměstnavatele, aby byl tento zaměstnanec odměňován pouze vysílajícím zaměstnavatelem apod.

Naopak za vysílání nelze považovat situace, kdy pracovník uzavřel pracovní poměr s přijímajícím zaměstnavatelem, nebo kdy je pracovník přijat do zaměstnání v jednom členském státě za účelem jeho vyslání podnikem se sídlem v druhém členském státě do podniku ve třetím členském státě.

Činnost vysílajícího zaměstnavatele na území vysílajícího státu předpokládá jeho ekonomickou aktivitu ve vysílajícím státě. V praxi členských států se ukázalo, že některé společnosti byly založeny s virtuálním sídlem v některém členském státě pouze za účelem využití výhod vyslání a snaží se tak vyhnout povinnosti platit pojistné v zemi, ve které je výdělečná činnost skutečně vykonávána, např. z důvodu vyšší sazby pojistného v této zemi. V těchto případech se o vyslání nejedná.

Vysílající zaměstnavatel nesmí ve vysílajícím státě vykonávat pouze čistě vnitřní řídící činnosti, nýbrž zde musí vykonávat podstatné činnosti, tj. alespoň 25 %[6] z veškerých vykonávaných činností. V případě pochybností se vyžaduje individuální posouzení s přihlédnutím ke všem důležitým skutečnostem.

Zajímavá situace je u vysílání OSVČ, tato osoba totiž vysílá sebe sama. Pokud osoba na území jednoho členského státu provozuje samostatnou výdělečnou činnost a dočasně vykonává podobnou činnost na území druhého členského státu, nadále podléhá právním předpisům prvního členského státu, pokud předpokládané trvání této činnosti nepřesáhne 24 měsíců[7]. Vyslané OSVČ musejí kromě jiného splnit podmínku alespoň dvouměsíční relevantní a prokazatelné ekonomické aktivity na území vysílajícího státu.

Dobré je si uvědomit, že jsou-li splněny podmínky stanovené nařízením, je každá zahraniční služební cesta vysláním, i když trvá pouze jeden den, a mělo by tak být vystaveno potvrzení o příslušnosti osvědčující skutečnost, že se na daného pracovníka nadále vztahují právní předpisy vysílajícího státu. Ovšem z praxe členských států vyplývá, že v případě krátkodobých zahraničních služebních cest typu obchodní jednání, účast na konferenci, návštěva či účast na veletrhu či školení, kdy pracovník bude pobývat v jiném členském státě velmi krátkou dobu (zpravidla jeden týden), není v zásadě nutné potvrzení o příslušnosti vystavovat. Nicméně pokud je pracovník vysílán do jiného členského státu za účelem vykonání manuální práce, např. montáže zařízení, jeho uvádění do provozu, provádění dozoru či kontroly, provádění úklidových a zemědělských prací, mělo by být o vystavení potvrzení o příslušnosti zažádáno, i když vyslání bude trvat velmi krátkou dobu, např. i na jeden den.

Jestliže osoba v rámci výkonu výdělečné činnosti opakovaně vyjíždí do dvou nebo více členských států, lze danou situaci spíše než jako vyslání posoudit jako současný výkon činností na území dvou nebo více členských států. Rozhodující je doba trvání činnosti v jednom nebo více členských státech, ať už jde o činnosti trvalé, příležitostné nebo dočasné povahy[8]. Osoba, která vykonává činnost současně na území dvou nebo více členských států má oznamovací povinnost vůči instituci státu, kde bydlí.[9] Vyslání předpokládá dočasnost výkonu činnosti na území přijímajícího státu, souběžný výkon činností je charakterizován střídavým výkonem činností na území dvou a více členských států.

Nařízení č. 883/2004 umožňuje, aby se dva nebo více členských států, případně příslušné orgány těchto členských států dohodly na udělení výjimky z aplikace článků 11 až 15 tohoto nařízení, a to vždy v zájmu určitých osob nebo skupin osob.[10] Udělená výjimka z příslušnosti k právním předpisům platí jednotně pro všechny oblasti sociálního zabezpečení, které tvoří věcný rozsah nařízení. To znamená, že není možné, aby např. osoba byla na základě výjimky důchodově pojištěna podle právních předpisů jednoho státu a nemocensky, popř. zdravotně pojištěna podle právních předpisů druhého státu. Na rozhodování o výjimce se nevztahuje správní řád, neboť se nejedná o svrchované rozhodnutí správního orgánu, nýbrž o dohodu dvou států. Na řízení o udělení výjimky se tudíž nevztahují lhůty ani opravné prostředky podle správního řádu. Proti rozhodnutí o nepovolení výjimky neexistují žádné opravné prostředky a na udělení výjimky není právní nárok. Výjimka může být udělena např. v případě, kdy osoba má být vyslána do členského státu na dobu delší, než umožňují nařízení, osoba nesplňuje podmínky stanovené pro vyslání a existuje zde určitý důvod pro to, aby podléhala právním předpisům prvního členského státu, apod.

Pro účely určení příslušnosti k právním předpisům se nepřihlíží k okrajovým činnostem. Okrajovou činností se rozumí činnost, která tvoří méně než 5% z celkového výkonu činnosti dané osoby. Výkon této činnosti nezbavuje příslušný subjekt povinnosti hradit z této činnosti pojistné do systému státu, jehož právní předpisy jsou příslušné.

IV. Spory o určení příslušných právních předpisů

V případě pochybností o správnosti či platnosti formuláře A1 se může příslušná instituce členského státu obrátit na instituci státu, která daný dokument vydala se žádostí o jeho přezkum. Nicméně vystavené potvrzení o příslušnosti je platné, dokud jeho platnost nezruší instituce, která jej vystavila.

Postup při přezkumu platnosti a správnosti vystavených formulářů stanovuje nařízení č. 987/2009 a rozhodnutí Správní komise pro koordinaci systémů sociálního zabezpečení č. A1 „o zřízení dialogu a dohodovacího řízení týkajících se platnosti dokumentů, určení použitelných právních předpisů a poskytování dávek podle nařízení (ES) č. 883/2004“.

Tento postup se uplatní v případě, kdy existují pochybnosti ohledně platnosti nebo správnosti vystaveného formuláře nebo členské státy zaujímají rozdílná stanoviska k určení platných právních předpisů. V těchto situacích se nejprve obrátí dožadující instituce na dožádanou instituci a požádá ji o vysvětlení jejího posouzení příslušnosti a případně o stažení vystaveného potvrzení o příslušnosti, o jeho prohlášení za neplatné nebo o přezkum či úplné zrušení. Dožadující instituce svou žádost odůvodní a doloží podpůrné důkazy. Dožádaná instituce své původní rozhodnutí potvrdí, zruší, dokument stáhne či prohlásí za neplatný. O svém rozhodnutí uvědomí rovněž dotčenou osobu a v případě potřeby jejího zaměstnavatele, které informuje o možnostech napadnutí rozhodnutí podle vnitrostátních právních předpisů.

Pokud tato první fáze dialogu není úspěšná, tzn., že se dotčené instituce nedohodly, tak předají šetření příslušným orgánům svých zemí, nejčastěji ministerstvům. Pokud není ani tato fáze úspěšná, mohou instituce členských států předat záležitost Správní komise pro koordinaci systémů sociálního zabezpečení. Správní komise se pokusí o sblížení rozdílných stanovisek, případně předá věc Smírčímu sboru, který komise pro tyto účely ustavuje.

V případech, kdy příslušné instituce dvou nebo více členských států vedou spor o určení příslušných právních předpisů, lze pro zachování oprávněných nároků pojištěnců využít institut prozatímního uplatňování právních předpisů a poskytování dávek[11]. V takovém případě se na dotčenou osobu vztahují prozatímně právní předpisy jednoho z těchto členských států s tím, že pořadí stanoví uvedené nařízení.