Dočasné přidělení a agenturní zaměstnávání po 1. 1. 2012

Temporary assignment and agency employment after 1 january 2012

doc. JUDr. Jan Pichrt, Ph.D.*

Anotace

Česká právní úprava agenturního zaměstnávání vykazuje, přes aplikační praxí i teorií kritizované nedostatky, pozoruhodnou „stabilitu“ – i když 5. prosince 2011 uplynula lhůta pro implementaci Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2008/104/ES, o agenturním zaměstnávání, zůstala právní úprava agenturního zaměstnávání v zákoníku práce nadále beze změn. V příspěvku se autor zamýšlí zejména nad některými aspekty a deficity české právní úpravy agenturního zaměstnávání ve vztahu ke shora pra uvedené směrnici i nad některými teoretickými otázkami spojenými s institutem agenturního zaměstnávání.

Annotation

The Czech legal regulation on agency employment shows, despite deficiencies criticized by the practice as well as the theory, remarkable “stability” – even though that on 5 December 2011 expired the deadline for implementation of the Directive 2008/104/EC of the European Parliament and of the Council of 19 November 2008 on temporary agency work, the legal regulation concerning agency employment in the Labour Code remained unchanged. In the contribution the author thinks about some aspects and deficits of the Czech legal regulation on agency employment in relation to the aforementioned Directive as well as about some theoretical questions associated with the institution of agency employment and temporary assignment.

Úvodem

Cílem této zahajovací přednášky dnešního dopoledního bloku jednání, věnovaného problematice agenturního zaměstnávání, je zejména přinést některé podněty k následné diskusi na toto téma, které velmi úzce souvisí i s dalšími programovými body konference, když téma „různost podob výkonu závislé práce a související aspekty“ lze označit za příslovečnou červenou nit, která prochází celým programem jednání této konference a je jeho pojícím prvkem.

V tomto příspěvku se - v souladu se jeho názvem - zaměřím na některé aktuální otázky související s právní úpravou agenturního zaměstnávání a částečně související úpravou dočasného přidělení v českém právním řádu po 1.1.2012. Protože tyto změny je třeba vnímat i v mezinárodním kontextu právní úpravy agenturního zaměstnávání a také proto, že právní úprava dočasného přidělení se do právního řádu ČR v podstatě „vrací“ po 7 letech, je vhodné uvést několik vstupních úvodních poznámek, ke genezi dočasného přidělení a agenturního zaměstnávání v našem právním řádu a k souvisejícím národním a unijním právním pramenům. Další část příspěvku bude věnována některým aspektům české právní úpravy agenturního zaměstnávání ve vazbě na Směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2008/104/ES, o agenturním zaměstnávání. V poslední části příspěvku se zaměřím na problematiku teoretického začlenění obou institutů (agenturního zaměstnávání a dočasného přidělení) v systematice zákoníku práce i v odborné literatuře.

I. Několik poznámek k dočasnému přidělení a agenturnímu zaměstnávání v našem právním řádu a k souvisejícím mezinárodním a unijním právním pramenům

1.         Poznámka k „renesanci“ dočasného přidělení

Po dlouhé době více než 7 let je od 1.1.2012 opět možné, aby si dva zaměstnavatelé mezi sebou „zapůjčili“ zaměstnance (samozřejmě na základě dohody uzavřené se zaměstnancem) formou dočasného přidělení (dle ustanovení § 43a ZPr) jinak, než aby se „přidělující zaměstnavatel“ musel stát „naoko“, na základě příslušných povolení, „agenturou práce“. „Opětovným“ zavedením tohoto institutu do českého právního řádu vyslyšel zákonodárce požadavky z oblasti praktické aplikace práva, když mnozí zaměstnavatelé byli v podstatě zákonnou úpravou po dlouhou dobu nuceni „hrát si na agentury“ (ostatně praxe i převážná část teorie s nepromyšleným vypuštěním tohoto institutu z pracovního práva v roce 2004 nikdy nesouhlasila)[1].

Na druhé straně je zřejmé, že ani praktická aplikace nově vloženého ustanovení § 43a ZPr (Dočasné přidělení) nebude prosta komplikací. Za pozornost v tomto ohledu stojí zejména problematika zákonem požadované „bezúplatnosti“ dočasného přidělení, resp. nepřesného (neúplného) vymezení rozsahu nákladů, které lze mezi zaměstnavateli „refundovat“. Doufejme, že i (jindy ve výkladech poměrně rigidní) finanční úřady si osvojí nyní „tradovaný“ liberální výklad, že § 43a odst. 2  ZPr je třeba ve vazbě na odst. 5 téhož ustanovení vykládat tak, že pod pojem „mzda a plat“ („refundovatelné“ položky)  lze zahrnout i veškeré odvody daňové a do systému sociálního zabezpečení se mzdou související, včetně zákonného pojištění odpovědnosti zaměstnavatele.

2.         Úmluva MOP č. 181, o soukromých agenturách práce

Hlavním mezinárodním právním pramenem v oblasti agenturního zaměstnávání byla po delší dobu v podstatě jen Úmluva MOP č. 181, o soukromých agenturách práce (dále jen Úmluva MOP č. 181), která agenturní zaměstnávání vymezuje (v písm. b) bodu 1) jako služby spočívající v zaměstnávání pracovníků (soukromou agenturou práce) s cílem je dát k dispozici třetí straně, kterou může být fyzická osoba nebo právnická osoba (uživatelský podnik), jež stanoví jejich úkoly a dohlíží nad jejich provedením.

Úmluva MOP č. 181 vstoupila pro Českou republiku v platnost v roce 2001, její část týkající se agenturního zaměstnávání však našla v našem právním řádu svůj odraz ve specifické právní úpravě poprvé až v roce 2004[2]. Úmluvu MOP č. 181 dosud ratifikovalo 25 států, z toho je však jen 12 členských států EU (z toho jen 6 patří mezi tzv. staré členské státy); z nečlenských států EU, lze pouze Japonsko označit za ekonomicky významný stát z těch, které Úmluvu MOP č. 181 dosud ratifikovaly[3]

3.         Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2008/104/ES, o agenturním zaměstnávání

Dlouho trvající snahy o přijetí komunitární právní úpravy pro oblast agenturního zaměstnávání byly naplněny až na konci roku 2008. Dne 19.11.2008 byla přijata směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2008/104/ES o agenturním zaměstnávání (dále též jen  „Směrnice“) a byla tak završena snaha „vytvořit na úrovni Společenství harmonizovaný rámec ochrany zaměstnanců agentur práce“[4]. K transpozici Směrnice do právních řádů členských států byla stanovena lhůta do 5. prosince 2011.

Na první pohled by bylo možné konstatovat, že po tomto datu by měla být činnost agentur práce v zemích EU do značné míry unifikována – to je však pravdou jen částečně a navíc jen v případě, že budeme činnost agentur práce nazírat pouze z úhlu agenturního zaměstnávání.

Je totiž třeba vzít v úvahu rozdílnou věcnou působnost obou shora uvedených „nadnárodních“ právních pramenů. Zatímco Směrnice se zabývá pouze právním rámcem úpravy agenturního zaměstnávání, pak rozsah Úmluvy č. 181 MOP je širší i o úpravu činností „neagenturního“ zprostředkování zaměstnání, kterým se Směrnice 2008/104/ES vůbec nevěnuje[5].

S ohledem na shora uvedené může být i nadále (do určité míry) účelné vnímat a rozlišovat (ve vztahu k veškerým obvyklým činnostem agentur práce), které evropské státy, z těch, které již byly povinny provést příslušnou transpozici Směrnice do svých právních řádů, jsou vázány také Úmluvou č. 181 MOP. Nemluvě o ostatních státech - evropských i mimoevropských; např. ani stát s tak významným ekonomickým potenciálem jako je Rusko neratifikoval[6] Úmluvu č. 181 MOP.

Česká republika patří mezi země, ve kterých byla již před přijetím Směrnice úprava agenturního zaměstnávání ovlivněna Úmluvou MOP č. 181, když v naší právní úpravě byly promítnuty standardy ochrany zaměstnanců v této úmluvě obsažené a obsahově v mnohém odpovídající ustanovením později přijaté Směrnice. Bylo tedy zřejmé, že z pohledu ČR jsou podnětná (resp. k úvaze o pestřejší a propracovanější právní úpravě agenturního zaměstnávání přímo vybízející) zejména ta ustanovení Směrnice, která poskytují členským státům možnost právně upravit v národní právní úpravě některé odchylky a specifické postupy[7] a to tím spíše, že právní úprava agenturního zaměstnávání v zákoníku práce (nyní v § 307a – 309 ZPr) je poměrně strohá a vyjma § 39 odst. 6 ZPr – v podstatě nezohledňuje významnějším způsobem specifika agenturního zaměstnávání ve smyslu odchylek oproti právní úpravě jiného než agenturního zaměstnávání.[8] 

Shora naznačených možností však Česká republika nevyužila. Ačkoliv nejrozsáhlejší novelizace zákoníku práce od doby jeho přijetí byla schvalována v období, kdy uplýval termín daný Směrnicí pro její transpozici, ustanovení zákoníku práce týkající se agenturního zaměstnávání – ač zákonem č. 365/2011 Sb. částečně dotčena[9] byla – nedoznala žádných změn, které by bylo možné Směrnici přičítat.

Zákonodárce tedy vyšel zjevně z předpokladu, že s těmi ustanoveními Směrnice, která členským státům jednoznačně určují směrování právní úpravy agenturního zaměstnávání je náš právní řád v souladu (ba co víc občas je ještě „přísnější“); na druhé straně zjevně považoval naši právní úpravu agenturního zaměstnávání - navzdory trvalému volání praxe po mnohých potřebných změnách - za natolik vyhovující, že možnostmi přímo nabízenými Směrnicí „pohrdl“ a ani jiné změny právní úpravy agenturního zaměstnávání neprovedl.

II.  Blíže k některým, zákonodárcem „nevyužitým“, podnětům vyplývajícím ze Směrnice 2008/104/ES

1.         Nebudu se ve svém příspěvku blíže věnovat těm nevyužitým možnostem, kterými Směrnice oslovila zejména ty členské státy, ve kterých je tradiční a silný (opravdu „právotvorný“) význam kolektivních smluv vyššího stupně.[10]

S ohledem na:

  • menší význam (či spíše nevyužívaný potenciál) kolektivních smluv vyššího stupně v ČR obecně,
  • malou či spíše výjimečně se objevující odborovou organizovanost agenturních zaměstnanců,
  • i skutečnost, že o oblast agenturního zaměstnávání nejeví odborové hnutí v ČR prioritní zájem (ač by si to oblast agenturního zaměstnávání a zejména agenturní zaměstnanci zasloužili - dle mého osobního názoru v mnohých případech více než jiná nyní frekventovaná témata),

je pochopitelné, že nevyužita zůstala možnost upravená v odstavci 3 Článku 5 (Zásada rovného zacházení) Směrnice, který zní: „3. Po konzultaci se sociálními partnery mohou členské státy dát sociálním partnerům možnost zachovat nebo uzavřít na náležité úrovni a s výhradou podmínek stanovených členskými státy kolektivní smlouvy, které při respektování celkové ochrany zaměstnanců agentur práce mohou obsahovat ustanovení týkající se pracovních podmínek a podmínek zaměstnávání zaměstnanců agentur práce odlišných od podmínek uvedených v odstavci 1.“[11]

2.         Významnější pozornosti však dle mého názoru zasluhuje nevyužití podnětu obsaženého ve druhém odstavci Článku 5 (Zásada rovného zacházení): „2.  Pokud jde o odměňování, mohou členské státy po konzultaci se sociálními partnery stanovit, že se lze odchýlit od zásady podle odstavce 1, pokud zaměstnanci agentur práce, kteří mají s agenturou práce uzavřenu pracovní smlouvu na dobu neurčitou, nadále pobírají odměnu v době mezi jednotlivými přiděleními.“

Napohled jednoduché ustanovení, by mohlo (při důsledném a promyšleném zapracování do zákoníku práce) přinést úplný převrat do stávající praxe agenturního zaměstnávání v ČR. Z pohledu ekonomiky podnikání nedává stávající právní úprava agenturám práce jinou možnost, než uzavírat s agenturními zaměstnanci pracovní smlouvy na dobu určitou (na dobu trvání přidělení). Pokud by pracovní poměr agenturního zaměstnance sjednaný na dobu neurčitou přetrval dobu dočasného přidělení a agentura práce nezajistila obratem přidělení nové (což bude v praxi případ méně častý), pak by porušovala svůj závazek „ … zajistit svému zaměstnanci dočasný výkon práce podle pracovní smlouvy...“[12] a taková situace by jí z pohledu ekonomických důsledků přinášela výrazné ztráty.

Je zřejmé, že důsledné využití možnosti obsažené ve shora uvedeném ustanovení Směrnice by si vyžádalo výrazný zásah do stávající právní úpravy ve více oblastech pracovního práva a případně i v jiných právních oborech. Nutná by v takovém případě byla změna v oblasti individuálního pracovního práva (např. některých aspektů odměňování, překážek v práci a náhrady mzdy při nich; popř. nároku na dovolenou, skončení pracovního poměru, apod.), ale i v oblasti práva zaměstnanosti (ve vztahu k vymezení statusu uchazeče o zaměstnání a s ním spojenými právy v oblasti podpory v nezaměstnanosti atd.), ale např. i v oblasti práva sociálního zabezpečení. Při uvědomění si těchto souvislostí je zřejmé, proč se zákonodárce touto složitou cestou nevydal - mnohem jednodušší tuto možnost nevyužít, když navíc není zcela predikovatelné, zda-li by taková úprava přinesla kýžený pozitivní efekt v oblasti zaměstnanosti. Na druhé straně je zřejmé, že stávající stav umožňuje agenturám práce být v oblasti agenturního zaměstnávání (z ekonomických důvodů) jen zprostředkovatelem zaměstnání na - často velmi neurčitě vymezenou[13] - dobu určitou.

3.         Nevyužity zůstaly také možnosti dané v odstavci 2 Čl. 7 a s ním souvisejícím odstavci 3 Čl. 7 (Zastoupení zaměstnanců agentur práce) – naopak – nevyužitím těchto možností se tedy právní úprava v této otázce ubírá směrem uvedeným v odstavci 1. téhož článku, který (celý) zní:

„Článek 7 Zastoupení zaměstnanců agentur práce

  1. Zaměstnanci agentur práce jsou za podmínek stanovených členskými státy zohledňováni pro účely výpočtu prahové hodnoty, při jejímž překročení musí být v agentuře práce zřízeny orgány zastupující zaměstnance v souladu s právními předpisy Společenství a členských států. 
  2. Členské státy mohou stanovit, že za podmínek jimi vymezených se tito zaměstnanci zohledňují pro účely výpočtu prahové hodnoty, při jejímž překročení musí být u uživatele zřízeny orgány zastupující zaměstnance v souladu s právními předpisy Společenství a členských států a s kolektivními smlouvami, a to stejným způsobem, jako by se jednalo o zaměstnance zaměstnané na stejnou dobu přímo tímto uživatelem.
  3. Členské státy, které využijí možnosti uvedené v odstavci 2, nejsou povinny provádět ustanovení odstavce 1.“

Prvotně je třeba si odpovědět na otázku – které jsou to ty „orgány zastupující zaměstnance v souladu s právními předpisy Společenství a členských států“, které musí být v agentuře práce (viz odst.1),  resp. u kteréhokoliv jiného zaměstnavatele – v našem případě uživatele (viz odst. 2) zřízeny v závislosti na počtu zaměstnanců? České pracovní právo („v souladu s právními předpisy Společenství“) zná zřejmě pouze jediný „orgán“, který by bylo možné pod tuto ne zcela výstižnou formulaci podřadit – tou je evropská rada zaměstnanců. Je-li tomu tak, pak se obávám, že by parametry (prahové hodnoty) „skupiny podniků s působností na úrovni členských států“ (které mají povinnost zajišťovat příslušnými procesy svým zaměstnancům právo na nadnárodní informace a projednání[14]), dosahovala větší část podnikatelských uskupení do nichž lze zařadit významnější agentury práce působící v ČR. Jsem si vědom toho, že tato úvaha bude pro mnoho agentur práce překvapující a případné ztotožnění se s ní by mohlo vést ve svých důsledcích i k „nepříliš vítaným nákladům“. Na druhou stranu může být mnohým z těchto agentur útěchou, že jejich ústřední vedení (resp. u „mimoevropských“ uskupení pak jejich reprezentant jmenovaný ústředím ve smyslu ust. článku 4 odst. 2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/38/ES, o zřízení evropské rady zaměstnanců nebo vytvoření postupu pro informování zaměstnanců a projednání se zaměstnanci v podnicích působících na úrovni Společenství a skupinách podniků působících na úrovni Společenství /přepracované znění/) může být často umístěno v členském státě, jehož úprava šla cestou bodu 2. a 3. (viz shora); nejasnost v případě kolize (či dokonce kolizí) však přetrvává.[15]

I proto, že „dočasnost přidělení“ je v české právní praxi agenturního zaměstnávání opakovaně „překonávána“ aplikací § 309 odst. 6 ZPr (k tomu blíže viz níže) a můžeme se tak setkat s agenturami, které přidělují ty samé zaměstnance k témuž uživateli opakovaně několik let, bylo by dle mého názoru zcela namístě přičítat tyto zaměstnance do prahových hodnot u uživatelů – nikoliv u agentur, kde k samotnému výkonu práce nedochází.

Na druhé straně agentury práce již byly přinuceny „adaptovat se“ na obdobnou situaci (která sice nemá nic společného se Směrnicí, ale má stejného jmenovatele – nezohlednění agenturních zaměstnanců pro naplnění prahových hodnot u uživatele, resp. jejich zohlednění u agentury práce, jako v případě všech jiných zaměstnavatelů) v případě zaměstnávání osob se zdravotním postižením (k tomu viz níže).

4.         Za pozornost stojí i způsob transpozice ustanovení Čl. 4 (Přezkum omezení nebo zákazů) Směrnice, resp. konstatování, že jsou jeho ustanovení plně transponována (odst. 1), či jsou z pohledu transpozice nerelevantní (odst. 2); zmíněné odstavce zní:

„1. Zákazy nebo omezení týkající se agenturního zaměstnávání mohou být odůvodněny pouze na základě obecného zájmu souvisejícího zejména s ochranou zaměstnanců agentur práce, s požadavky na bezpečnost a ochranu zdraví při práci a s potřebou zajistit náležité fungování trhu práce a zamezit možnému zneužívání.

2. Do 5. prosince 2011 přezkoumají členské státy po konzultaci se sociálními partnery v souladu s vnitrostátními právními předpisy, kolektivními smlouvami a zvyklostmi případná omezení nebo zákazy týkající se využívání agenturního zaměstnávání s cílem ověřit, zda jsou odůvodněny na základě obecného zájmu podle odstavce 1.“

Zákonodárce by měl v případě veškerých zákazů či omezení týkajících se agenturního zaměstnávání postupovat obezřetně, vědom si ustanovení shora citovaného čl. 4 odst. 1 Směrnice, to se týká i oblasti  agenturního (ne)zaměstnávání cizinců a osob se zdravotním postižením. Rozsah příspěvku mi neumožňuje věnovat se v tomto vystoupení podrobněji jednotlivým etapám a okolnostem vývoje právních omezení při zaměstnávání cizinců formou agenturního zaměstnávání. Skutečností však je, že od 1.1.2012 agentury práce nemohou dočasně přidělit k výkonu práce u uživatele zaměstnance, kterému byla vydána zelená karta, modrá karta, nebo kterému bylo vydáno povolení k zaměstnání, anebo je osobou se zdravotním postižením. Toto ustanovení nejenže prakticky vyloučilo možnost agenturního zaměstnávání pro naprostou většinu cizinců, ale zejména dostalo agentury práce do situace, kdy nedokážou splnit povinnost zaměstnávat povinný podíl osob se zdravotním postižením způsobem primárně sledovaným ustanovení § 81 zákona o zaměstnanosti. Velké agentury práce nemohou s ohledem na počet „jejich“ agenturních zaměstnanců tento povinný podíl naplnit, i kdyby všichni ostatní „neagenturní“ zaměstnanci agentur práce byli z řad osob se zdravotním postižením. Kombinací dvou ustanovení zákna o zaměstnanosti jsou tak agentury práce postaveny do situace, kdy jim plnění povinnosti stanovené jedním ustanovením zákona, jeho jiné ustanovení brání naplnit, resp. nepřímo je nutí naplnit povinný podíl zaměstnávání osob se zdravotním postižením (převážně jen) finančním odvodem do státního rozpočtu[16].  

5.         Při vědomí některých -  v praxi se občas vyskytujících - postupů je otázkou, zda je plně transponován i odstavce 5 Čl. 5 (Zásada rovného zacházení) Směrnice:
„5. Členské státy přijmou vhodná opatření v souladu s vnitrostátním právem nebo zvyklostmi s cílem zamezit nesprávnému používání tohoto článku a zejména zamezit opakujícím se přidělením, jejichž cílem je obejít ustanovení této směrnice. Členské státy o těchto opatřeních uvědomí Komisi.“

Dočasnost přidělení zaměstnance k témuž uživateli na dobu maximálně 12 kalendářních měsíců po sobě jdoucích, upravená ve větě první odst. 5 § 309 ZPr, je v ČR často opakovaně „překonávána“ aplikací druhé věty téhož ustanovení, dle které toto omezení neplatí v případech, kdy o to agenturu práce požádá zaměstnanec agentury práce, nebo jde-li o výkon práce na dobu náhrady za zaměstnankyni uživatele, která čerpá mateřskou nebo rodičovskou dovolenou, nebo za zaměstnance uživatele, který čerpá rodičovskou dovolenou.

Pravdou je, že již před přijetím Směrnice byla praxe v členských státech různá. Vedle zemí, které limitovaly maximální dobu přidělení na podobných principech jako ČR (např. podobnou úpravu omezení doby přidělení na 12 měsíců měli v Polsku; na 12 měsíců (později prodlouženo na 24) ji měli v Německu; existují též úpravy, které sice upravují takové přidělení jen jako dočasné (časovou omezené), ale maximální možnou dobu neupravují, tak je tomu např. v právní úpravě Slovenska.

Česká praxe, kdy mnohé agentury opakovaně (v podstatě kontinuálně) přidělují po více let téhož zaměstnance ke stejnému zaměstnavateli na základě „žádosti zaměstnance“, je v jistém rozporu s převažujícím chápáním tohoto institutu jako zaměstnání, jehož atypičnost je dána právě i jeho dočasností (což je v právní úpravě mnohých států i v jakési „relaci“ k redukovanému rozsahu podmínek zaměstnávání takového zaměstnance, které musí být srovnatelné[17]). 

Čl. 6 odst. 2 Směrnice stanoví: „Členské státy přijmou veškerá opatření nezbytná k zajištění toho, aby všechna ustanovení mající za následek znemožnění uzavření pracovní smlouvy nebo vzniku pracovněprávního vztahu mezi uživatelem a zaměstnancem agentury práce po uplynutí doby jeho přidělení byla neplatná nebo mohla být prohlášena za neplatnou od samého počátku.“ Tohoto úkolu se např. slovenský zákonodárce zhostil velmi zřetelně, v českém zákoníku práce však obdobu ustanovení § 58b  slovenského zákoníku práce: „Ustanovení pracovní smlouvy nebo dohody podle § 58a, která zakazují uzavření pracovního poměru mezi uživatelským zaměstnavatelem a zaměstnancem po jeho přidělení agenturou dočasného přidělení zaměstnávání nebo zaměstnavatelem nebo jejich uzavření brání, jsou neplatná.“ nalézt nelze.

Zejména slovenská právní úprava (ale do jisté míry i česká – i s přihlédnutím k základním zásadám upraveným v § 1a ZPr) dává podnět k provokativnímu zamyšlení nad tím, zda by soudy nemohly v některých případech kontinuálních a vícenásobných (v úhrnu několik let trvajících) opakovaných přiděleních agenturního zaměstnance k témuž zaměstnavateli konstatovat, že - z pohledu ochrany práv zaměstnance - ztratil tento právní vztah (v některých aspektech) již povahu agenturního přidělení, resp. zaměstnanec ztratil něco ze svého (stát od státu více či méně „prekérního“) statutu agenturního zaměstnance. 

III.  Je agenturní zaměstnávání změnou pracovního poměru? 

Závěrečnou poznámku bych si dovolil věnovat problematice spíše teoretické a to je otázka začlenění ustanovení o dočasném přidělení a agenturním zaměstnávání v systematice zákoníku práce a jejich teoretického pojetí v rámci pracovního práva.

Při znovuzavedení institutu dočasného přidělení do našeho právního řádu, bylo - nepochybně zcela správně - začleněno toto ustanovení do části věnované změnám pracovního poměru. Institut agenturního zaměstnávání však byl od prvopočátku (dle mého názoru také správně) začleněn systémově ve zcela jiných částech zákoníku práce[18]. Jak je však patrné i z některých českých učebnic pracovního práva, podřazují někteří teoretici (dle mého názoru nesprávně) oba tyto instituty pod změnu pracovního poměru. Inspirací v tom jim zřejmě je též slovenská právní úprava, která se, na rozdíl od české právní úpravy, institutu dočasného přidělení nikdy nevzdala a upravuje společně oba instituty v § 58 – 58b slovenského zákoníku práce.

Agenturní zaměstnávání jako takové je, s ohledem na shora citované mezinárodní právní prameny, považováno za druh zprostředkování zaměstnání. Bývá také zařazováno i zahraniční teorií mezi tzv. atypická zaměstnávání. Co však odlišuje agenturní zaměstnávání (druh atypického zaměstnávání) od dočasného přidělení (změny pracovního poměru) - přes určité „vizuálně“ shodné rysy - je fakt, že agenturní zaměstnanec přijímaný agenturou práce (řečeno slovy Směrnice) za účelem jeho přidělení k uživateli, je přijímán do pracovního poměru k agentuře práce již s tím, že k završení celého komplexu právních vztahů vytvářejících agenturní zaměstnávání dojde právě (až) realizací jeho přidělení k uživateli.

Dočasné přidělení, tak jak bylo nově zavedeno do našeho právního řádu, má charakter zcela rozdílný, když český zákonodárce navíc odkladnou dobou, po které lze (teprve) zaměstnance dočasně přidělit k jinému zaměstnavateli, ještě zdůraznil fakt, že před dočasným přidělením musí existovat (v naprosté většině bude i reálně naplňován) pracovní poměr ke „kmenovému“ zaměstnavateli.  I s ohledem na to, že česká právní úprava nevyužila možnosti dané Směrnicí a neřešila výslovně stav, kdy je agenturní zaměstnanec v právním vztahu na dobu neurčitou k agentuře bez toho, aniž by byl přidělován, výjimkou z podmínek platit mu srovnatelnou odměnu (či náhradu mzdy) – viz výše, nelze si ani představit situaci, že by jakákoliv agentura práce v ČR mohla dlouhodobě zaměstnávat agenturní zaměstnance tím způsobem, že by byli na tzv. čekacím listě na další přidělení a jejich pracovní poměr k agentuře přitom trval. Ostatně většina profesí, pro které jsou dočasní zaměstnanci přidělováni, jsou profese, ve kterých agentury žádnou činnost ani nevyvíjejí. Nemají tedy ani možnost své agenturní zaměstnance dočasně zaměstnat „neagenturně“ - sami u sebe[19].

Je tedy zřejmé, že rozlišovat u agenturního zaměstnávání jakýsi základní vztah navázání pracovního poměru (mezi agenturou práce a agenturním zaměstnancem) a uměle ho oddělovat od aktu jeho přidělení k uživateli, který pak budeme označovat za změnu pracovního poměru, postrádá smysl; zcela chybné je pak označovat celé agenturní zaměstnávání (komplex právních vztahů vytvářejících konstrukt agenturního zaměstnávání) za změnu pracovního poměru.

 

* Vedoucí Katedry pracovního práva a práva sociálního zabezpečení Právnické fakulty Univerzity Karlovy v Praze.

Tento příspěvek vznikl díky finanční podpoře poskytované v rámci výzkumného projektu „Soukromé právo XXI. století“, id. č. PRVOUK P5.

 

[1] Srov. např. Pichrt, J. Komu vadí dočasné přidělování zaměstnanců? Ekonom, 2004, č. 9, s. 50-51; Pichrt, J. Pomoc, která nic nestojí. Ekonom, 2004, č. 9, s. 53

[2] Česká republika totiž doručila (v roce 2002) depozitáři Úmluvy zprávu, ve které bylo učiněno oznámení, že služby spočívající v zaměstnávání pracovníků (soukromou agenturou práce) s cílem je dát k dispozici třetí straně, kterou může být fyzická osoba nebo právnická osoba (uživatelský podnik), jež stanoví jejich úkoly a dohlíží nad jejich provedením – tj. problematika agenturního zaměstnávání – upravená v čl. 1 bod 1 písm. b) Úmluvy, nejsou v okamžiku oznámení realizovány (navzdory tomu, že na území ČR v té době již mnohé agentury práce několik let podnikaly) a právní řád ČR je v dané chvíli neumožňuje a je připravována právní úprava, jež má tuto formu (tj. agenturní zaměstnávání) umožnit. K tomu podrobněji Pichrt, J. Agenturní zaměstnávání v českém právním řádu a praxi. Acta Universitatis Carolinae – Iuridica. Praha, 2004, č. 1–2, s. 211 a násl.

[3] Úmluvu MOP č. 181 dosud ratifikovaly tyto státy (v závorce za jménem státu je uveden rok ratifikace): Albánie (1999), Alžír (2006), Belgie (2004), Bosna a Herzegovina (2010), Bulharsko (2005), Česká republika (2000), Etiopie (1999), Finsko (1999), Gruzie (2002), Maďarsko (2003), Izrael (2012), Itálie (2000), Japonsko (1999), Litva (2004), Moldavsko (2001), Maroko (1999), Nizozemsko (1999), Panama (1999), Polsko (2008), Portugalsko (2002), Slovensko (2010), Surinam (2006), Španělsko (1999), Makedonie /FYROM/ (2012), Uruguay (2004)

[4] Srov. recitál 23 Směrnice 2008/104/ES

[5] Srov. písm. a) a c) bodu 1 Úmluvy MOP č. 181 v pozn. pod čarou 1)

[6] Situace při realizaci agenturního zaměstnávání v Ruské federaci v tomto ohledu poněkud připomíná situaci v ČR před rokem 2004; pokud je totiž realizováno, pak se tak děje v podstatě „vně“ právní úpravy. V tomto roce navíc kulminuje ve Státní dumě Ruské federace diskuse nad předlohou zákona, který by některé stávající podoby realizace agenturního zaměstnávání v Rusku zakázal či výrazně omezil.

[7]Blíže k tomu např. Pichrt, J. La mise en oeuvre de la directive 2008/104 en Républic Ttchéque, in L‘impact de la directive 2008/104 relative au travail intérimaire sur les droits nationaux (troisiéme et derniére partie). ed. Prof. Sophie Robin Olivier, Revue de Droit du Travail, No 2/2010, Dalloz, Paris

[8] Blíže k tomu Pichrt J. Některé aspekty agenturního zaměstnávání v době globalizace, In: Bělina, M., Hůrka, P., Pichrt, J., Štefko, M.: Reflexe globalizace v českém pracovním právu, Proměny soukromého práva IV., Praha, Karolinum, 2009, s. 329 – 337

[9] „Předřazením“ nového ustanovení § 307a ZPr stávajícím ustanovením § 308 a 309 ZPr, které však zůstaly beze změn.

[10] Po jedné z mezinárodních konferencí z oblasti pracovního práva, která byla v nedávné minulosti konána ve Švédsku, zmiňovali mnozí z českých účastníků švédskou praxi v této oblasti, založenou právě na významné úloze vyjednávacích procesů mezi sociálními partnery, jako příkladnou.

[11] Odstavec 1 čl. 5 Směrnice zní: „1. Základní pracovní podmínky a podmínky zaměstnávání zaměstnanců agentur práce jsou po dobu trvání jejich přidělení k uživateli přinejmenším stejné jako podmínky, jež by se na tyto zaměstnance vztahovaly, pokud by je tento uživatel zaměstnal přímo na stejném pracovním místě.

Pro účely prvního pododstavce je nutné dodržovat pravidla, která se uplatňují u uživatele týkající se

  1. ochrany těhotných žen a kojících matek a ochrany dětí a mladistvých a
  2. rovného zacházení s ženami a muži a jakýchkoli opatření pro boj proti diskriminaci na základě pohlaví, rasy nebo etnického původu, náboženského vyznání, přesvědčení, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace, v souladu s právními a správními předpisy, kolektivními smlouvami a všemi dalšími obecně závaznými ustanoveními.“

[12] § 307a ZPr

[13] Srov. ust. §308 odst.1 písm. g) a §309 odst. 2 písm. e) ZPr

[14] Blíže k problematice práva zaměstnanců na nadnárodní informace a projednání Pichrt, J. Právo zaměstnanců na nadnárodní informace a projednání. Praha: C. H. Beck, 2010.

[15] Srov. jen nedokonalou kolizní normu obsaženou v ust. § 289 ZPr, blíže k tomu srov. op. cit. sub. 15.

[16] Blíže k této problematice srov. Pichrt, J. in Bělina, M., Drápal, L. a kol. Zákoník práce. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck 2012, str. 1088.

[17] Právní úprava v ČR je však i v této otázce odlišná - k tomu blíže srov. např. Štefko, M., Agenturní zaměstnanci – Rovní a rovnější? Práce a mzda 2009 č. 3.; Stránský, J., Právo agenturních zaměstnanců na rovné zacházení pod zorným úhlem Evropské směrnice, Časopis pro právní vědu a praxi, č. 3, 2011.

[18] Mohli jsme se vydat i jinou cestou, např. Polsko – ač má také pracovní kodex, upravilo problematiku agenturního zaměstnávání v samostatném zákoně a to (zejména v porovnání s naší úpravou tohoto institutu) ve velmi propracované podobě.

[19] Nehledě na fakt, že by přitom muselo dojít k příslušné dohodě o změně pracovní smlouvy - ta by musela být transformována z podoby pracovní smlouvy agenturního zaměstnance vymezené závazkem agentury práce popsaným v § 307a ZPr.

nahoru