Pojem závislá práce a jeho význam pro vymezení předmětu pracovního práva
Legal dfinition of dependent work and its importance for determination of the scope of labour law
JUDr. Jaroslav Stránský*
Annotation
The labour law regulates relations arising in connection with the performance of dependent work between employees (workers) and employers. A key issue in terms of recognition, when must be the work carried out under the statutory framework created by labour law, is the fulfillment of the essential characteristics of dependent work. Among these indicators of the dependent work the performance of work within the relations of the employer’s superiority and employees’ subordination and in the employers’ name stand as the most important.
Both of these features must exist simultaneously. With respect to the recent changes in the work of labour, the strict clinging on the subordination indicator seems to lead to a dead end. This paper supports the opinion claiming that the scope of labour law ought to be broadened in order to include relations arising in connection with the work or service performed on the basis of worker’s economic dependence.
I. Úvod
Pojem práce lze z obecného pohledu vymezit jako uvědomělou a cílevědomou lidskou činnost zaměřenou na dosažení užitečného výsledku. Předmětem zájmu pracovního práva ovšem nejsou a nemohou být vztahy vznikající při výkonu jakékoli práce. Objektem pracovního práva je pouze práce závislá, která bývá také označována jako námezdní či nesamostatná, v souvislosti s níž existuje potřeba stanovit pravidla, která jednak umožňují osobě práci zadávající (zaměstnavateli) pracovní proces řídit a organizovat, a jednak zabezpečují osobě práci vykonávající (zaměstnanci) určitou míru ochrany v kontextu garance základních a přirozených lidských práv, především práva na život, zdraví, lidskou důstojnost a soukromí.
Odlišení závislé práce od práce jiné, například samostatné nebo dobrovolnické, představuje nelehké zadání. Mimo jiné i proto jde o záležitost v současné době často diskutovanou. Další z mnoha důvodů širokého zájmu o pravidla rozpoznávání práce, na kterou dopadají normy pracovního práva a která musí být vykonávána v pracovněprávním vztahu, tkví v tom, že jde o záležitost, jež nemá rozměr toliko právní, nýbrž i sociální, ekonomický a fiskální, a potud pochopitelně i politický. Za hlavní úkol právní vědy je třeba při vědomí skutečnosti, že právní hledisko nelze od společenské a ekonomické reality oddělit, považovat formulaci důvodů, pro které musí být závislá práce rozpoznatelná, a současně přijít i se spolehlivou a obhajitelnou metodou pro identifikaci závislé práce.
II. Důvody pro rozpoznávání závislé práce
Jak již bylo naznačeno v úvodu, lze základní důvody vedoucí k potřebě odlišení samostatné (nezávislé) a závislé práce rozčlenit do několika rovin. Z nich nejvýznamnější je rovina sociální a ekonomická, resp. fiskální.
Z úhlu pohledu pracovního práva má vyšší důležitost hledisko sociální. Jednou ze dvou hlavních funkcí pracovního práva zůstává i v současné době funkce ochranná. Pracovněprávní normy se snaží garantovat zaměstnanci jako slabší a zranitelnější smluvní straně, která by mohla být náchylná k přijetí i takových pracovních podmínek, které by mohly odporovat všeobecně společensky uznaným představám o slušných a rozumných okolnostech výkonu práce, nebo dokonce hraničit s lidskou důstojností, minimální standard týkající se jeho práv a právního postavení při výkonu závislé práce. Dosahuje toho za cenu omezení autonomie vůle smluvních stran prostřednictvím stanovení kogentních norem.
Má-li pracovní právo svou ochrannou funkci skutečně naplňovat, musí zajistit, aby se jím garantované ochrany dostalo každému, pro koho je se zřetelem k obsahu a povaze vztahu, v němž pro jiného vykonává práci, určena. Pokud by byla určitá skupina osob vykonávajících závislou práci z uplatnění této ochrany vyloučena, způsobilo by to jednak neúčinnost normativní regulace pravidel pracovního práva, což je stav značně problematický z hlediska úcty a důvěry k právu coby nástroji působení na sociální realitu jako takovému, a jednak riziko vzniku sociálního dumpingu, sociálního vyloučení, segmentace trhu práce a dalších vysoce problematických jevů.
Prostřednictvím vymezení závislé práce tedy zjišťujeme předmět (objekt) pracovního práva a odpovídáme na otázku, „co má pracovní právo regulovat?“. Tato otázka je z hlediska funkcí a působnosti pracovního práva zcela klíčová. Na ni pak navazuje druhá, neméně významná otázka, a sice „jak má pracovní právo regulovat?“. Ve svém souhrnu vytvářejí tyto dva otazníky východisko úvah o podobě a poslání pracovního práva. Považujeme ovšem v souvislosti s nimi za nezbytné podotknout, že by při dílčích úvahách nemělo docházet k jejich směšování a prokřižování.
O příklad takového problematického přístupu jde tehdy, pokud dochází k odmítnutí uplatnění pracovněprávních norem v určité oblasti právních vztahů s tím argumentem, že se sice zřejmě jedná o závislou práci, nicméně s ohledem na specifika této konkrétní oblasti a stávající podobu úpravy pracovněprávních vztahů, zde není uplatnění pracovního práva reálně možné[1]. Jestliže je práce vykonávána za podmínek, které vypovídají o závislém postavení zaměstnance vůči zaměstnavateli, mělo by být na základě vyrovnání se s otázkou „co regulovat?“ konstatováno, že se zde pracovní právo musí uplatnit. Na základě tohoto poznání následuje položení a zodpovězení otázka „jak regulovat?“, a to při pečlivém zohlednění povahy a souvislostí posuzovaných vztahů.
Kromě hlediska sociálního nelze přehlížet ani rovinu ekonomickou. Významný rozdíl, který existuje mezi úrovní zdanění a zatížení odvody pojistného na zdravotní, nemocenské, důchodové pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti závislé a samostatné práce (vykonávané například osobami samostatně výdělečně činnými), může mít v případě, kdy je výkon závislé práce zastírán snahou smluvních stran vzbudit zdání o výkonu práce samostatné, významné fiskální dopady. V důsledku odlišné úrovně zdanění a odvodů pojistného může navíc docházet i k nekalému zvýhodňování podnikatelů, kteří výkon závislé práce svých zaměstnanců zastírají vztahy jinými, oproti těm, pro které vykonávají závislou práci zaměstnanci ve standardně a otevřeně uzavřených pracovněprávních vztazích.
Z uvedených důvodů je třeba odmítnout postoje, podle nichž by pracovní právo mohlo nebo mělo na odlišení závislé a samostatné práce rezignovat[2]. Ačkoli je pravda, že závažné změny odehrávající se ve světě práce způsobují, že uplatňování některých tradičních a klasických přístupů k odlišení závislé práce od práce samostatné nepřináší ideální výsledky a selhává, znamená to jen tolik, že musí být dosavadně uplatňované přístupy podrobeny kritickému zhodnocení a otevřena cesta k oproštění se od přežitých a překonaných úhlů pohledu a hledání cest nových.
III. Základní obrysy jednotlivých přístupů k rozpoznávání závislé práce
Otázka, jak poznat závislou práci od práce jiné, patří mezi taková zadání, u nichž se lze na první pohled domnívat, že nalezení správné odpovědi bude docela snadné. I tehdy, jsme-li vystaveni nutnosti posoudit povahu právního vztahu vznikajícího při výkonu práce v určitém konkrétním případě, zpravidla vnitřně vycítíme, zda jde o závislou práci, konanou ve vztahu podřízenosti, jménem a na účet zaměstnavatele, nebo nikoli. Problémy nastávají tehdy, pokud je ona otázka týkající se povahy právního vztahu opravdu vznesena a potom musíme odpověď na ni se vší vážností a odpovědností přednést a podložit právními argumenty. Pokud jde opravdu tak říkajíc do tuhého, nevystačíme jen s vnitřním intuitivním posouzením daného případu.
Není tedy správné odmítat úvahy směřující k hledání vhodných, spolehlivých a v právní normě vyjádřitelných kriterií pro rozpoznání závislé práce s tím, že si v jednotlivém případě vždy poradíme se zvážením všech okolností a intuitivním posouzením. Nejde to už jen proto, že je otázka, zda jde nebo nejde o závislou práci, vznášena v rámci soudního a správního řízení a odpověď na ni má pak podobu rozhodnutí, jež musí být řádně odůvodněno. Nelze si dobře představit, že by soud nebo správní orgán odůvodnil své rozhodnutí, že se v daném případě jedná či nejedná o závislou práci, jen tím, že po provedeném řízení zůstal o takovém závěru upřímně a úplně vnitřně přesvědčen.
Diskuse o možných přístupech k rozpoznání závislé práce je v České republice vedena již mnoho let, v zahraničí pak rovnou desítky let. Příčinou toho je především nesnadná univerzální uchopitelnost podmínek a okolností výkonu práce, které mohou vést k závěru, že jde o práci, která je předmětem zájmu pracovního práva. Kritérií, která by hypoteticky připadala do úvahy, se nabízí mnoho. Vyzdvihování a upřednostňování jednotlivých znaků oproti jiným pak může být do značné míry i otázkou názoru a úhlu pohledu.
Významnou úlohu při utváření přístupu k odlišení závislé práce od práce vykonávané samostatně sehrává vedle právních předpisů také právní věda a judikatura.
Vybrané doktrinální přístupy k identifikaci závislé práce
Doktrína pracovního práva vyvinula v minulých obdobích několik různých přístupů k nalezení definičních znaků závislé práce. Na jejich základě bylo vytvořeno několik tzv. testů, tedy určitých způsobů posuzování povahy závazkových vztahů vznikajících při výkonu práce jedné osoby pro jinou na základě přítomnosti nebo naopak absence určitých znaků. Tyto testy pak mohly, resp. měly být využitelné i pro soudy v případě sporů, pro jejichž výsledek je rozhodné právě určení, zda šlo o výkon závislé práce nebo nikoli.
Svého času byla značná pozornost věnována tzv. control testu. Rozhodujícím kritériem pro závěr, zda jde o závislou práci nebo nikoli, byla z tohoto pohledu fakticky vykonávaná kontrola nad výkonem práce ze strany zaměstnavatele, resp. vedoucího zaměstnance[3]. Zaměstnancem vykonávajícím závislou práci byl na základě uplatnění control testu ten, kdo při výkonu práce pro jiného podléhal přímé bezprostřední (skutečné) kontrole vykonávané jeho smluvní stranou. Postupně se tato doktrína vyvinula spíše do polohy zkoumání, zda kontrola může být ze strany toho, pro nějž je vykonávána práce, uskutečňována[4].
Z dnešního pohledu lze přístup k rozpoznání závislé práce vycházející čistě z kritéria provádění kontroly považovat z mnoha důvodů za překonaný. Zaměstnavatelé v řadě případů přenášejí právo rozhodovat o procesu a organizaci výkonu práce na zaměstnance (mimo jiné i prostřednictvím institutů pružné pracovní doby nebo práce z domova) a ve vztahu mezi smluvními stranami tak již nelze bezprostřední prvek kontroly jednoznačně a spolehlivě nacházet[5]. Na straně druhé to ovšem neznamená, že by se pro účely identifikace závislé práce ke znaku provádění kontroly nemělo i nadále alespoň přihlížet.
Kritériem, kterému je v současné době z hlediska rozpoznání závislé práce věnována značná pozornost, je hospodářská či ekonomická vázanost zaměstnance na zaměstnavatele. Vypovídá o tom, že zaměstnanec je na svého zaměstnavatele vázán z hlediska dosažení příjmu, který pro něj má rozhodující význam z hlediska zajištění svých základních životních potřeb, případně i potřeb své rodiny, resp. domácnosti. Postoj vůči závažnosti uvedeného znaku závislosti zaměstnance na zaměstnavateli se značně různí. Setkáme se s pohledem, který přibližuje hledisko hospodářské vázanosti zaměstnance na zaměstnavatele prostřednictvím kritéria rozprostření rizik. Je-li totiž osoba vykonávající závislou práci vázána na jediného smluvního partnera, pro nějž vykonává práci a od nějž za její výkon pobírá peněžité protiplnění, jde o osobu pracující ve vztahu hospodářské závislosti. Ztráta tohoto smluvního partnera (zaměstnavatele) by totiž pro osobu vykonávající práci (zaměstnance) znamenala citelný dopad do jeho poměrů. Pokud naopak osoba vykonávající práci rozprostřela riziko související s možnou ztrátou smluvního partnera mezi několik subjektů, pro které vykonává určité činnosti, lze dospět k závěru, že při výkonu této činnosti znak hospodářské závislosti dán není[6].
Trochu jiný úhel pohledu na totéž upozorňuje na skutečnost, že rozdíl mezi výkonem závislé práce zaměstnancem a samostatné práce osobou samostatně výdělečně činnou spočívá v tom, na čí straně leží hospodářské (podnikatelské) riziko spojené s výkonem práce a jeho potencionální negativní i pozitivní důsledky (ztráta nebo zisk). Je-li nositelem rizika v tomto pojetí výlučně osoba, pro niž je práce konána, pak se ten, kdo práci vykonává, nachází v hospodářsky závislém postavení. O postavení nezávislé jde naopak tehdy, pokud se přímo ve sféře osoby vykonávající práci mohou projevit příznivé či nepříznivé důsledky podnikatelského rizika[7]. Naznačený přístup k identifikaci závislé práce bývá označován jako risk test.
Přístup Evropského soudního dvora a dilema ohledně povahy vztahu vznikajícího při výkonu nárazových a doplňkových prací
V souvislosti s exkurzem k některým základním přístupovým hlediskům pro identifikaci závislé práce nelze opomenout judikaturu Evropského soudního dvora, který se této oblasti dotýká v souvislosti s vymezením pojmu zaměstnanec pro účely vymezení věcného rozsahu působnosti jednotlivých směrnic Evropské unie.
V rámci judikatury Evropského soudního dvora lze identifikovat určitá ustálená kritéria, která jsou považována za rozhodná pro učinění závěru o tom, že musí být určitá osoba považována za zaměstnance. Patří mezi ně výkon skutečné a efektivní činnosti, s výjimkou takových činností, které mají jen vedlejší a doplňkovou povahu, pokud je tato činnost vykonávána po určitou dobu ve prospěch jiné osoby, pod jejím vedením a za odměnu[8].
Z hlediska právní úpravy pracovněprávních vztahů v České republice stojí v rámci přístupu Evropského soudního dvora za pozornost mimo jiné důraz položený na delší dobu trvání výkonu práce. Tento pohled zcela správně zohledňuje skutečnost, že by předmětem zájmu pracovněprávní regulace měl být jen soustavný výkon druhově určených prací, při němž je zakládán dlouhodobý závazkový vztah. Evropský soudní dvůr tento přístup ještě podepírá zdůrazněním, že za pracovněprávní vztah nemá být považována činnost mající toliko vedlejší a doplňkovou povahu.
V našich podmínkách považujeme za pracovněprávní vztahy i vztahy zakládané dohodou o pracovní činnosti a dohodou o provedení práce. Především pro posledně jmenované je typické, že jsou uzavírány jen k výkonu nárazových, krátkodobých a doplňkových prací. Pod zorným úhlem judikatury Evropského soudního dvora se nabízí závěr, podle nějž by tyto vztahy nemusely a snad ani neměly být považovány za pracovněprávní.
Připuštění takového vývoje, kdy by pracovní právo přestalo upravovat vztahy vznikající při výkonu jednorázových a doplňkových činnosti a přenechalo je právu občanskému s tím, že nejde o závislou práci, stojí za vážné zamyšlení. Za stávajícího stavu, kdy máme na tyto vztahy aplikovat pravidla, která byla přijata s cílem upravovat vztahy vznikající při standardním dlouhodobém výkonu práce zaměstnance pro zaměstnavatele, totiž tak jako tak pociťujeme zjevnou nepatřičnost a nezbývá, než prostřednictvím účelových a mnohdy dosti krkolomných výkladových konstrukcí ohýbat to které pravidlo tak, abychom mohli dospět k závěru, že se ve vztazích založených dohodami o provedení práce neuplatní (připomenout lze například povinnost zaměstnavatele zajišťovat ve vztahu ke všem uchazečům o zaměstnání provedení vstupní lékařské prohlídky, pravidla o opakovaném sjednávání pracovněprávních vztahů na dobu určitou apod.). Nebylo by mnohem jednodušší a rozumnější otevřeně připustit, že se pravidla určená pro úpravu výkonu závislé práce ve vztazích založených k výkonu krátkodobých, nárazových a doplňkových prací vůbec nemají uplatit a propustit v souvislosti s tím tyto vztahy z předmětu zájmu pracovního práva?
Definice závislé práce v českém právním řádu a související pochybnosti ohledně posouzení práce konané dobrovolně
První výslovná definice závislé práce se v českém právním řádu objevila v zákoně č. 262/2006 Sb., zákoníku práce (dále jen "zákoník práce"), který vstoupil v účinnost 1. ledna 2007. Jeho ustanovení § 2 odst. 4 tehdy obsahovalo definici, která zahrnovala celkem 9 znaků. Právě v počtu těchto znaků byl shledáván její nejvážnější nedostatek. Bylo upozorňováno na to, že jde o vymezení příliš široké, které navíc zaměňuje skutečné identifikační znaky závislé práce s jejími důsledky, resp. podmínkami, za nichž je vykonávána[9]. Příliš vysoký počet znaků způsoboval také aplikační nejasnosti související s tím, zda měl být závěr o výkonu závislé práce učiněn při kumulativním naplnění všech znaků, nebo zda některé z nich měly rozhodující povahu[10]. Ačkoli logický výklad směřoval spíše k tomu, že některému ze znaků mohla být oproti jiným přisouzena vyšší důležitost, objevovaly se i názory, podle nichž se v případě nenaplnění třeba jen jednoho z kritérií o závislou práci nejednalo[11].
Významných změn doznala legální definice závislé práce v důsledku změny zákoníku práce provedené zákonem č. 365/2011 Sb., který vstoupil v účinnost 1. ledna 2012. Podle ustanovení § 2 odst. 1 platného znění zákoníku práce se za závislou práci považuje práce osobně konaná zaměstnancem v podmínkách nadřízenosti a podřízenosti, jménem zaměstnavatele a podle jeho pokynů. Odstavec 2 v § 2 k tomu doplňuje, že závislá práce musí být vykonávána za mzdu, plat nebo odměnu za práci, na náklady a odpovědnost zaměstnavatele, v pracovní době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě.
Zákonodárce se prostřednictvím popsané změny pokusil vyhovět výše nastíněné kritice a oddělit rozpoznávací kritéria závislé práce, za něž označil čtyři základní znaky, od podmínek, za nichž má být závislá práce vykonávána. Tyto atributy výkonu závislé práce mohou bezpochyby sloužit jako pomocná kritéria při identifikaci závislé práce, nicméně nejsou považována za definiční znaky.
Na základě změněné právní úpravy má podle všeho platit, že o závislou práci jde jen tehdy, pokud jsou kumulativně splněny všechny definiční znaky.
Bližší pozornosti si zaslouží mimo jiné skutečnost, že byla úplatnost práce v rámci § 2 zákoníku práce zahrnuta nikoli mezi definiční znaky, nýbrž mezi podmínky výkonu závislé práce. Platí tedy, že na poskytování mzdy, platu či odměnu za vykonanou práci bychom neměli hledět jako na znak, který je rozhodný pro posouzení, zda jde o závislou práci nebo nikoli, nýbrž jako na důsledek výkonu závislé práce, která byla identifikována na základě přítomnosti znaků uvedených v § 2 odst. 1 zákoníku práce.
Toto východisko musíme konfrontovat s nedávným rozhodnutím Nejvyššího správního soudu[12], který rozhodoval v případu, kdy fyzická osoba, která byla evidována jako uchazečka o zaměstnání, vykonávala určitou činnost pro právnickou osobu s tím, že jde o dobrovolnickou práci. Úřad práce, u nějž byla evidována, zjistil, že uchazečka vykonává práci, aniž by její výkon ohlásila, a na základě tohoto zjištění rozhodl o jejím vyřazení z evidence uchazečů o zaměstnání. Dotčená uchazečka postavila svou obranu proti uvedenému rozhodnutí na tom, že nešlo o výkon závislé práce, neboť činnost vykonávala dobrovolně bez nároku na peněžité plnění. Úřad práce ovšem trval na takovém právním posouzení věci, podle nějž mezi uchazečkou a právnickou osobou, pro kterou byla činná, vznikl pracovněprávní vztah, v němž jí vznikalo právo na mzdu, resp. odměnu z dohody. Rozhodnutí úřadu práce potvrdilo v rámci odvolacího řízení i Ministerstvo práce a sociálních věcí ČR a uchazečka reagovala návrhem na soudní přezkum správního rozhodnutí.
Nejvyšší správní soud posuzoval spor podle právního stavu, který existoval před účinností novely zákoníku práce provedené zákonem č. 365/2011 k 1. lednu 2012, a svým rozhodnutím zrušil rozhodnutí ministerstva. Své rozhodnutí odůvodnil tak, že při výkonu posuzované činnosti byly sice splněny znaky nadřízenosti a podřízenosti, osobního výkonu práce a výkonu práce jménem a podle pokynů jiného, ale za práci nebylo poskytováno peněžité protiplnění, pročež nebyl naplněn další nutný definiční znak závislé práce a o závislou práci se nejednalo. Po provedené změně definice závislé práce se nabízí otázka, jak by soudy měly rozhodnout za právního stavu, kdy pro závěr o výkonu závislé práce stačí naplnění výše jmenovaných čtyř znaků. Kdyby se přidržel svého právního posouzení, podle nějž při výkonu předmětné činnosti opravdu byly naplněny všechny čtyři identifikační znaky, mělo by případné rozhodnutí vypadat tak, že opravdu šlo o závislou práci. Pokud ovšem připustíme, že pravé vůli dotčené uchazečky o zaměstnání opravdu odpovídalo konat posuzovanou činnost dobrovolně a bez peněžitého protiplnění, byl by takový závěr nespravedlivý a směřoval by vlastně k vyloučení legálního výkonu dobrovolné činnosti. Bylo tedy rozhodnutí zákonodárce zařadit znak úplatnosti práce nikoli mezi identifikační znaky, nýbrž mezi podmínky výkonu závislé práce, správné?
Mým názorem je, že uvedené rozhodnutí zákonodárce správné bylo. Ne zcela přiléhavé bylo ovšem odůvodnění jinak věcně správního rozhodnutí Nejvyššího správního soudu. Skutečná dobrovolnost výkonu práce bez nároku na peněžité protiplnění (pomiňme otázku, zda se jednalo o dobrovolnost skutečnou nebo jen předstíranou; to je věcí dokazování, jež musí provést soud a pravou vůli smluvních stran jeho prostřednictvím odhalit) totiž vylučuje nadřízenost a podřízenost.
Důležitým průvodním znakem výkonu práce v podmínkách nadřízenosti a podřízenosti je to, že osoba takto pracující přidělované úkoly plnit musí, když se k tomu dříve zavázala, a to i tehdy, pokud by se jí snad za určitých okolností ani moc nechtělo. Výkon práce v podmínkách nadřízenosti a podřízenosti jednoduše řečeno nedává zaměstnanci na výběr, zda pracovat bude nebo nebude. Tím, co založí jeho povinnost pracovat, je totiž jednostranné rozhodnutí zaměstnavatele (přidělení úkolu), jež se zaměstnanec zavázal respektovat.
Koná-li naproti tomu někdo práci dobrovolně i bez nároku na peněžité protiplnění, koná ji proto, že ji sám konat chce. Není nikomu podřízen. Jeho dobrovolné rozhodnutí konat práci jej vůči osobě zadávající mu úkol svým způsobem osvobozuje. Výkon práce není projevem dispoziční pravomoci nadřízeného, protože není přímým důsledkem rozhodnutí jiné osoby (vnějšího příkazu, který by musel uposlechnout, i kdyby se mu nechtělo), nýbrž je důsledkem jen jeho vlastního (vnitřního) příkazu. Zůstává tedy podřízen jen sám sobě a nepracuje v podmínkách podřízenosti vůči jinému.
Právní postih zastřeného pracovněprávního vztahu
Právní úprava znaků závislé práce je v našich podmínkách vnímána v úzkém kontextu s postihem zastřených pracovněprávních vztahů, tzv. švarcsystému. Tento pojem se vžil pro označení vztahu, v jehož rámci vykonává jedna osoba pro osobu druhou práci za takových okolností a podmínek, které vypovídají o tom, že jde o závislou práci, ale v rozporu s ustanovením § 3 zákoníku práce, podle nějž může být závislá práce vykonávána výlučně jen v pracovněprávním vztahu (pokud není upravena jinými právními předpisy), byl tento vztah založen a označen nikoli jako pracovněprávní, nýbrž jako vztah jiný, nejčastěji obchodněprávní. Smluvní strany, mezi nimiž dochází k výkonu práce, předstírají, že nejsou zaměstnavatelem a zaměstnancem, nýbrž dvěma podnikateli, mezi kterými existuje obchodněprávní vztah, v jehož rámci jeden z nich jako fyzická osoba (osoba samostatně výdělečně činná, která je zpravidla držitelem živnostenského oprávnění) vykonává práci pro druhého.
Otázka právního postihu tohoto jednání je záležitostí poměrně rozporuplnou nejen z hlediska právního, nýbrž i ideového. V rámci veřejné i odborné diskuse se lze setkat s názory, podle nichž může jít o vhodný a užitečný nástroj pro formování pracovních vztahů[13]. Většina odborné veřejnosti se nicméně kloní spíše k tomu pohledu, že zastírání pracovněprávních vztahů vztahy jinými je jevem z mnoha důvodů negativním a je na místě jej právně postihovat.
Uvedené hledisko evidentně sdílí i český zákonodárce, který v souvislosti se změnami v zákoníku práce významně vyztužil i právní úpravu postihu výkonu závislé práce v zastřeném pracovněprávním vztahu, obsaženou v zákoně č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o zaměstnanosti"). Podle jeho § 5 písm. e) bodu 1. se výkon závislé práce mimo pracovněprávní vztah považuje za nelegální práci. Právnické osobě nebo podnikající fyzické osobě, která jinému umožnila výkon nelegální práce, může být podle § 140 odst. 1 písm. e) ve spojení s § 140 odst. 4 písm. f) zákona o zaměstnanosti uložena pokuta až do výše 10.000.000 Kč, nejméně však ve výši 250.000 Kč. Uvedené výše pokut mají plnit odstrašující funkci. Stanovení minimální výše pokuty v částce 250.000 Kč se ovšem stalo terčem oprávněné kritiky pro zjevnou nepřiměřenost a možnou likvidační povahu této pokuty[14].
IV. Kritika nadřízenosti a podřízenosti jako určujícího znaku
Výše již byly popsány čtyři základní znaky stávající definice závislé práce obsažené v ustanovení § 2 odst. 1 zákoníku práce a objasněn přístup, podle nějž je podmínkou dosažení závěru o existenci závislé práce naplnění všech znaků společně.
Ponecháme-li stranou znak osobního výkonu závislé práce, který je v našich podmínkách považován za nesporný navzdory tomu, že i ve vztahu k němu se objevují zajímavé úvahy upozorňující na skutečnost, že dochází k prolamování tradičních pevných vazeb mezi individuálním zaměstnancem a konkrétním zaměstnavatelským subjektem,[15] zůstávají jako dva základní pilíře definice závislé práce stát nadřízenost a podřízenost, což je znak, který do určité míry zahrnuje a předpokládá výkon práce podle pokynů zaměstnavatele, a výkon práce jménem zaměstnavatele.
Jde o tradiční a významné znaky rozpoznání závislé práce, které do určité míry odrážejí i judikaturu Evropského soudního dvora, nicméně nelze se vyhýbat jejich kritickému zhodnocení a úvahami nad tím, zda přístup vystavený na těchto základech skutečně a zcela odpovídá očekáváním, která jsou s vymezením definičních znaků závislé práce spojena. Především se nabízí otázka, zda se může stát, že bude při výkonu práce naplněn pouze jeden z uvedených znaků a druhý nikoli. Z výsledků rozhodovací činnosti českých soudů plyne, že takový stav nastat může a jeho posouzení je takové, že se o závislou práci nejedná (viz dále). Takový závěr ovšem způsobuje jisté znepokojení, neboť vede k tomu, že se pracovněprávní normy neuplatňují při výkonu práce za takových podmínek, které s ohledem na přítomnost minimálně jednoho z klíčových znaků nesamostatné práce mohou způsobovat potřebu alespoň určité míry ochrany práv osob práci konajících. Pracovněprávní normy ovšem k těmto osobám skrze bariéru vystavenou současnou podobou závislé práce nemají přístup.
Za jeden ze základních problémů stávající definice závislé práce považuji příliš neurčité vyjádření znaku výkon práce jménem zaměstnavatele. Není zcela zřejmé, co vše lze nebo nelze pod tento znak zahrnout. Především v jeho rámci jen s potížemi nacházíme klíčové znaky, na které by kvalitní definice závislé práce neměla zapomínat, a to, že zaměstnanec koná práci v podmínkách ekonomické závislosti, ztráta zaměstnavatele jej vystavuje sociálním rizikům, a že výlučně zaměstnavatel a nikoli samotný zaměstnanec vstupuje na trh a nese negativní i pozitivní důsledky podnikatelského rizika.
Pozornost se proto při úvahách o tom, zda se v konkrétním případě jedná nebo nejedná o závislou práci, logicky obrací především ke znaku výkon práce v podmínkách nadřízenosti a podřízenosti. Jde samozřejmě o znak důležitý a významný. Zahrnuje takové aspekty vztahu existujícího mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem, mezi které patří poměrně úzká vzájemná vazba obou smluvních stran a skutečnost, že zaměstnavatel může zaměstnanci ukládat pokyny a realizovat jejich prostřednictvím své dispoziční oprávnění. Z pohledu zaměstnance se práce v podřízeném postavení vůči zaměstnavateli projevuje mimo jiné i v jeho vnitřním poměru vůči němu. Jde o znak, který byl trefně označen jako deficit demokratičnosti, projevující se ve vnitřním vědomí zaměstnance, že pracuje za podmínek, kdy má svého šéfa, kterého musí poslouchat[16].
Je-li podstatným a nezbytným znakem závislé práce nadřízenost a podřízenost, je třeba položit si otázku, jak posoudit vztah vznikající při výkonu práce osoby, u níž bychom při uplatnění risk testu, případně zhodnocení míry ekonomické závislosti na subjektu, pro který pracuje, měli dojít k závěru o závislém postavení, nicméně nepracuje v podmínkách bezprostřední podřízenosti. V našich podmínkách převažuje názor, podle nějž má rozhodující význam pro učinění závěru o výkonu závislé práce znak osobní podřízenosti a kritérium ekonomické závislosti je třeba mít spíše za doplňkové, neboť tento prvek může být dán i ve vztazích jiných než pracovněprávních (byť v jejich rámci se zpravidla vyskytuje v intenzivnější míře než například ve vztazích obchodně právních) a není tedy sám o sobě směrodatný[17].
Takový směr uvažování ovšem vede ke vzniku kategorie osob, které v ekonomicky závislém postavení vykonávají činnost pro subjekt, který výlučně nese riziko spjaté s výkonem práce, ovšem bez účinné ochrany poskytované pracovněprávními normami, neboť při výkonu práce není zcela dán znak osobní podřízenosti a nadřízenosti. Existence početné skupiny takových závislých samostatně výdělečných osob je v současné době zjevným faktem. Skutečnost, že jim pracovní právo nedokáže poskytnout žádnou úroveň ochrany (například minimální standard týkající se bezpečných a hygienických pracovních podmínek nebo odškodnění případných pracovních úrazů a nemocí z povolání), představuje významné selhání efektivity pracovněprávní regulace.
Jedním z možných řešení nastíněného problému, který se objevuje v některých zahraničních úpravách, je pozitivní právní uchopení osob, které sice zůstávají samostatně výdělečně činné, ale přitom vykonávají práci v ekonomicky závislém postavení, a tvoří tak kategorii jakýchsi polozaměstnanců, tedy podnikatelů v postavení obdobném zaměstnanci, jimž je pak přiznána nikoli úplná, ale alespoň částečná úroveň ochrany prostřednictvím vybraných pracovněprávních institutů (jde především o ty ochranné pracovněprávní normy, které vykazují zřejmou souvislost s lidskou důstojností a přirozenými lidskými právy) [18].
Jiný, byť do značné míry příbuzný přístup, přichází s vytvořením širší kategorie osob vykonávajících práci, která kromě zaměstnanců vykonávající závislou práci v podmínkách nadřízenosti a podřízenosti zahrnuje i další ekonomicky závislé osoby[19]. Právní úprava některých základních ochranných prvků je potom přijímána tak, aby zahrnovala nejen zaměstnance, nýbrž i tyto další ekonomicky závislé osoby.
Zřejmě nejradikálnější, ovšem i koncepční a ucelené řešení dilematu ohledně působnosti pracovněprávních norem na osoby vykonávající práci v ekonomicky závislém, ovšem nikoli osobně podřízeném postavení, vychází ze základní otázky nastíněné v úvodních částech tohoto příspěvku, především z otázky „co má pracovní právo regulovat?“, resp. na jaké typy smluv má dopadat?“[20] a ze znovuustavení základního smyslu a hodnot pracovněprávní regulace, jimiž jsou solidarita a vzájemnost[21]. Přichází přitom s tezí, podle níž je stávající koncept pracovní smlouvy a potažmo i pracovního práva založený na regulaci práce vykonávané v podmínkách osobní podřízenosti zaměstnance vůči nadřízenému a kontrolu vykonávajícímu zaměstnavateli beznadějně přežitý a zastaralý[22].
Dosavadní koncept, jehož uplatňování jsme svědky v našich podmínkách, odpovídá něčemu, co bývá označováno jako fordistický model práce. Jde o výkon práce v rámci hromadné produkce v rámci průmyslové výroby, založený na úzké specializaci jednotlivých činnosti, pevné hierarchické organizační struktuře, s ní související kontrole vykonávané vedoucími zaměstnanci, a oddělení výroby od prodeje a managementu. V jeho rámci dochází zpravidla k výkonu práce na dobu neurčitou a kompenzaci tuhé osobní podřízenosti zaměstnance prostřednictvím dlouhodobé garance sociálních a životních jistot[23].
Ačkoli takovýto model výkonu práce u řady zaměstnavatelů, především u velkých výrobních a strojírenských podniků dále přetrvává, u mnohonásobně většího počtu jiných zaměstnavatelů byl dávno vystřídán modelem jiným. Došlo k tomu v důsledku růstu úrovně znalostí a dovedností zaměstnanců, stupňujícímu se tlaku ze strany volně se rozvíjejících trhů v podmínkách globální konkurence a zvyšování tempa technologického pokroku především na poli informací a komunikace[24].
Výsledkem je stávající podoba světa práce, pro jehož uchopení nestačí úzká kategorie osobně podřízeného zaměstnance. Práce je vykonávána v široké paletě různých typů a podtypů vztahů, v nichž bezprostřední organizace a kontrola výkonu a klasické principy výkonu práce ustoupily mnohem volnějšímu uspořádání práv a povinností smluvních stran. Dozor, zadávání podrobně formulovaných úkolů týkající se toho, co, kdy, kde a jak přesně má zaměstnanec dělat, vystřídala ruku v ruce s důrazem, který zaměstnavatelé kladou na samostatnost, odbornost, pružnost, kreativitu a schopnost vlastního uvažování a rozhodování, jiná platforma vzájemných vztahů, v jejímž rámci mnohdy osoba přidělující práci zadává osobě práci vykonávající spíše obecně formulované zadání úkolu a ponechává na ní, aby se spolupodílela na organizaci pracovního procesu a samostatně s využitím svého potenciálu a schopností zadání splnila.
Jestliže pracovní právo za takovýchto okolností zkostnatěle trvá na tom, že se jeho normy uplatňují jen tehdy, když zaměstnanec pracuje v podmínkách bezprostřední osobní podřízenosti vůči nadřízenému zaměstnavateli, zaostává tím za moderními trendy práce, neproniká tam, kde by se jeho normy měly uplatňovat a rezignuje tím na úpravu početných vztahů vznikajících při osobním výkonu práce ekonomicky závislých osob, které samy nevstupují na trh, nedosahují zisku, nenesou podnikatelské riziko, ale neprojdou přísným měřítkem nadřízenosti a podřízenosti, neboť jde o poradce, obchodní zástupce, odborné referenty, IT specialisty, žurnalisty, účetní, právníky, ekonomy, poslanecké asistenty a další a další pracovníky, kteří si na základě volného zadání pracovních úkolů svou práci víceméně organizují sami. Bude-li tento již notně pokročilý proces eroze pokračovat, může brzy nastat doba, kdy se pracovní právo bude vztahovat pouze na úzkou skupinku zaměstnanců pracujících v dělnických profesích pro velké strojírenské podniky, zatímco všichni ostatní budou pracovat v různých formách živnostenských vztahů.
Řešení může přinést jen hluboká strukturální přestavba pracovního práva založená na zcela novém vyhodnocení okruhu vztahů, při nichž se osoba vykonávající práci dostává do pozice fakticky slabší smluvní strany vůči tomu, kdo výkon práce zadává. Toto slabší postavení přitom může vedle výkonu práce v podmínkách osobní podřízenosti způsobit i samotná ekonomická závislost. Jejím důsledkem je bezprostřední vazba mezi zajištěním základních životních potřeb a vztahu s určitým smluvním partnerem, která je sama způsobilá k vychýlení faktické vyjednávací síly ve prospěch jedné strany a vzniku rizika přistoupení na nevýhodné, nespravedlivé nebo dokonce nedůstojné pracovní podmínky[25].
Východiskem případných úvah ubírajících se nastíněným směrem může být Freedlandův koncept osobního pracovního závazku, jenž by měl bez ohledu na přítomnost či nepřítomnost osobní podřízenosti a nadřízenosti zahrnout všechny vztahy vznikající při výkonu jakéhokoli osobního výkonu práce či služby za podmínek ekonomické závislosti[26].
V. Doporučení směrem k novému přístupu k identifikaci závislé práce jako předmětu pracovního práva
Aby nezůstalo jen u kritiky stávajícího přístupu našeho pracovního práva k vymezení předmětu své působnosti, pokusím se stručně shrnout a formulovat jednotlivá doporučení, která by mohla vést k prvnímu kroku k modernizaci pracovního práva ve smyslu výše naznačeného rozšíření jeho působnosti, jímž by mělo být přepracování přístupu k rozlišování závislé práce.
Od mechanického hledání úplné přítomnosti k pečlivému zkoumání míry uplatnění definičního znaku
Jedem z problémů aplikačního přístupu k rozlišování závislé práce, jenž zakládá stávající stav právní úpravy, spočívá v tom, že se zaměřujeme jen na prosté zkoumání přítomnosti jednotlivých znaků. Přitom se dostáváme do úzkých, je-li v rámci obrany před možným závěrem o závislé práci poukazováno na dílčí znaky, které relativizují úplné naplnění nadřízenosti a podřízenosti či výkonu práce zaměstnancem jménem zaměstnavatele.
Při posuzování pravé povahy vztahu vznikající při výkonu práce by ovšem tyto dílčí záležitosti neměly být přeceňovány a přednost by mělo dostat celostní posouzení, které se z hlediska přítomnosti určitého znaku nemusí nezbytně vtěsnat do jedné z kategorií „zcela je dán nebo není dán“, nýbrž může uzavřít se závěrem „je dán v dostačující intenzitě“. Místo zkoumání prosté přítomnosti nebo nepřítomnosti znaku bychom se tedy měli posunout spíše k posuzování míry jeho přítomnosti[27].
Od výčtu znaků, jež musí být kumulativně splněny, k vytvoření širšího rámce pro individuální posouzení
Navzdory významnému posunu, který platná úprava definice závislé práce zaznamenala v souvislosti s poslední velkou novelou závislé práce, nelze stále považovat za vhodný stav, kdy zákon striktně trvá na kumulativním naplnění několika stanovených znaků. Takový přístup nutně vede k tvořivému hledání cest, jak jeden z indikátorů potlačit a tím znemožnit právní závěr o existenci závislé práce. Právní úprava by měla otevřít možnost i za takovýchto okolností posoudit intenzitu přítomnosti ostatních ukazatelů závislé práce a bude-li tato intenzita dostatečná, uzavřít věc s tím, že jde o výkon závislé práce zaměstnance pro zaměstnavatele.
Definice závislé práce by proto v ideálním případě měla nabízet demonstrativní výčet hlavních ukazatelů závislé práce tak, aby jednak nebránila případnému zohlednění znaků jiných a jednak nenutila rezignovat na případnou ambici identifikovat závislou práci i tam, kde některý ze znaků nebyl rozpoznán.
Od osobní podřízenosti k ekonomické závislosti a uplatnění risk testu
V návaznosti na závěry učiněné v předchozí části tohoto příspěvku je třeba doplnit, že znak výkonu práce v podmínkách nadřízenosti a podřízenosti nemůže být z definice závislé práce ani v současné době vyloučen. Neměl by ovšem hrát zcela rozhodující roli a měla by být otevřena cesta k tomu, aby i v případě jen velmi nízké míry podřízenosti stále mohl být učiněn závěr o existenci výkonu závislé práce.
Mnohem více pozornosti si v našich podmínkách musí vydobýt přístup založený na posuzování ekonomické závislosti a nesení rizik. Moderní pracovní právo by se mělo posouvat do také pozice, aby poskytovalo účinnou ochranu osobám, které samy nenesou pozitivní ani negativní důsledky rizika, nevstupují na trh a jsou ekonomicky závislé na osobě, pro niž a v jejíž prospěch pracují.
Ke znaku ekonomické závislosti je třeba doplnit, že je třeba jej vnímat jako kategorii právní (objektivní) a nikoli ekonomickou (subjektivní). Ekonomická závislost zaměstnance na zaměstnavateli tedy bude z tohoto pohledu dána i v případech, kde fakticky a reálně neexistuje, neboť může jít o zaměstnance, který je dostatečně materiálně zabezpečen například prostřednictvím správy svého majetku. Pracuje-li ovšem za okolností, které ve většině případů vypovídají o ekonomické závislosti, musí na něj být rovněž pohlíženo tak, jako by byl na příjmu ze svého pracovněprávního vztahu závislý.
Závislá práce jako práce, při jejímž výkonu nejsou splněny znaky podnikání
Při snaze o vybroušení definice závislé práce se jako velmi užitečná může ukázat definice podnikání obsažená v současné době v ustanovení § 2 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Podnikáním se podle ní rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku. Věcně podobnou definici bude v § 420 obsahovat i zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník.
Při posuzování, zda jsou při výkonu určité práce splněny znaky závislé práce, může k formulaci správného a přesvědčivého závěru velmi přispět, bude-li posuzovaný vztah současně prozkoumán z toho hlediska, zda jde či nejde o podnikání. Pokud znaky výkonu podnikatelské činnosti naplněny budou, je zřejmé, že nejde, nebo přinejmenším nemusí jít o výkon závislé práce[28]. Pokud naopak znaky podnikání naplněny nebudou, nelze samozřejmě bez dalšího učinit závěr o tom, že jde o závislou práci. Jde ovšem o podstatnou indicii, která může rozhodnutí o existenci závislé práce podpořit.
Posuzování určitého výkonu práce úhlem pohledu definice závislé práce i podnikání může přinést důležitý synergický efekt i proto, že je-li v praxi výkon závislé práce zastírán jiným vztahem, nejčastěji se smluvní strany snaží vzbudit zdání existence právě obchodněprávního vztahu vznikající v souvislosti s výkonem podnikatelské činnosti. Posoudit, zda se o podnikatelskou činnost skutečně jedná, a v případě záporné odpovědi učinit závěr o závislé práci, je zcela logickým postupem, který české soudy již v současné době aplikují[29].
Definice závislé práce by s ohledem na výše uvedené v souvislosti s hledáním odpovědi na otázku, co má pracovní právo regulovat, měla zohlednit, že právě znaky výkonu podnikatelské činnosti musí znamenat hranici, za kterou jeho normy nemohou pronikat. Mělo by proto svůj předmět otevřeně ustavit tak, aby zahrnoval vztahy vznikající při osobním výkonu práce subjektem, který v souvislosti s výkonem této práce neprovozuje podnikatelskou činnost[30].
Lepší definice závislé práce
Na základě propojení výše uvedených doporučení by snad vhodnější a více odpovídající definice závislé práce mohla vypadat takto:
(1) Závislou prací je práce, při níž nejsou na straně osoby práci vykonávající splněny znaky podnikání podle zvláštního předpisu, a je konána za okolností, které vypovídají o závislém postavení zaměstnance vůči zaměstnavateli.
(2) Okolnostmi, které vypovídají o závislém postavení, jsou zejména:
- míra podřízenosti zaměstnance vůči zaměstnavateli,
- míra ekonomické závislosti zaměstnance vůči zaměstnavateli,
- nesení rizika souvisejícího s výkonem práce zaměstnavatelem,
- osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele,
- výkon práce podle pokynů zaměstnavatele,
- výkon práce ve prospěch zaměstnavatele a jeho jménem,
- možnost uplatňování kontroly výkonu práce zaměstnavatelem.
Dále by ještě měl následovat text stávajícího § 2 odst. 2 zákoníku práce.
VI. Závěr
Zadání nalézt dokonale výstižnou a nezpochybnitelnou definici tolik komplexního a dynamicky se vyvíjejícího fenoménu, jakým je závislá práce konaná zaměstnancem pro zaměstnavatele, je zřejmě nesplnitelné.
Zůstává otázkou, jakým směrem se bude svět práce v budoucnu ubírat a jakou roli v jeho regulaci bude sehrávat pracovní právo. Má-li mít i nadále ambici poskytovat účinnou ochranu slabší smluvní straně a přispívat tím k nastavení rozumného právního rámce pro harmonický průběh vztahů vznikajících při výkonu závislé práce za podmínek sociálního smíru, musí pozorně sledovat vývoj těchto vztahů a reagovat na něj.
Ani sebelepší právní úprava sama o sobě nepřinese efektivní uplatňování pracovněprávních norem tam, kde je pro ně místo. O tom konečně vypovídá frekvence, s jakou se v našich podmínkách setkáváme se zastíráním pracovněprávních vztahů vztahy jinými. Zásadní roli z tohoto pohledu sehrává vynucení uplatňování nastavených pravidel prostřednictvím mocenských prvků, tedy především kontrolní činnosti prováděné státními orgány a rozhodovací činnosti soudů. Právní úprava jim nemůže nabídnout nic jiného než obecně formulovaná kritéria předznamenávající metodu pro posuzování vztahů vznikajících při výkonu práce jedné osoby pro jiného, tedy odlišování práce závislé od samostatné.
Úkolem právní úpravy je nastavit tato pravidla tak, aby byla srozumitelná, přístupná a odpovídajícím moderním trendům ve světě práce. Musí také nabízet možnost učinění spolehlivých závěrů prostřednictvím podřazení konkrétních prvků pod základní definiční znaky a otevírat dostatečný prostor pro nezbytnou míru zhodnocení konkrétních okolností každého jednotlivého případu.
* Asistent, Katedra pracovního práva a sociálního zabezpečení, Právnická fakulta Masarykovy univerzity
[1] Takového závěru se dopustil Nejvyšší správní soud v odůvodnění svého rozsudku ze dne 29. listopadu 2011, sp. zn. 2 Afs 16/2011. V části „Obiter dictum“ odůvodnění tohoto rozsudku uvedl, že ačkoli se vnější znaky činnosti posuzované osoby (profesionálního sportovce) velmi podobají závislé práci, není podřazení těchto osob pod režim zákoníku práce reálně možné. Soudu ovšem nelze takovýto přístup vyčítat. Odpovědi na otázky co a jak má pracovní právo regulovat má primárně přinášet doktrína a zákonodárce, nikoli soudy.
[2] Srov. Blanpain, R. et al: Comparative Labour Law and Industiral Relations in Industrialized Market Economies. Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2007, s. 344 - 345.
[3] Blanpain, R. op. cit. s. 333.
[4] Blanpain, R. op. cit. s. 334.
[5] Štefko, M. Výkon závislé práce, in Časopis pro právní vědu a praxi, 2008, č. 4. s. 341.
[6] Davidov, G.: Who is a Worker? in Industrial Law Journal, 2005, Vol. 34, No. 1. s. 63.
[7] Bezouška, P.: Závislá práce in Právní rozhledy, 2008, č. 16. s. 581.
[8] Viz zejména rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 7. září 2004, ve věci C-456/02, Michel Trojani vs. Centre public d'aide sociale de Bruxelles (CPAS) nebo rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 17. 3. 2005, ve věci C-109/04, Karl Robert Kranemann vs. Spolková země Severní Porýní-Vestfálsko.
[9] Bezouška, P. op. cit. s. 579.
[10] Štefko, op. cit. s. 339.
[11] Smejkal, L.: Výkon závislé práce v souvislosti s dočasným přidělováním zaměstnanců in Právní rozhledy, 2008, č. 1. s. 16.
[12] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 3. 2012, sp. zn. 4 Ads 175/2011.
[13] Viz Matyášek, P.: K problematice tzv. švarc-systému in Smluvní princip a jeho projevy v individuálním pracovním právu. Brno: Masarykova univerzita, 1994, s. 70.
[14] Viz Kolman, P.: Boj proti švarcsystému: "les is more" in Právní rozhledy, 2012, č. 9. s. 326 - 328.
[15] Freedland, M.: The Personal Employment Contract. Oxford: University Press, 2003, s. 36.
[16] Davidov, G. op cit., s. 62.
[17] Barancová, H: Slovenské a európske pracovné právo. Bratislava: Poradca podnikateľa, spol. s r.o., 2004, s. 80 - 81.
[18] Viz k tomu in Davidov, G. op. cit., s. 60 – 63.
[19] Pro tuto širší kategorii se prosazuje označení worker, zatímco osoba pracující v podmínkách nadřízenosti a podřízenosti je označována jako employee. Viz k tomu například Brodie, D.: Employees, Workers and the Self-Employed. In Industrial Law Journal, 2005, Vol. 34, No. 3. s. 253.
[20] Davies, P., Freedland, M.: Employees, Workers and the Autonomy of Labour Law. 1999. s. 3. Dostupné na SSRN: http://ssrn.com/abstract=204348
[21] Deakin, S.: Does the ‘Personal Employment Contract’ Provide a Basis for the Reunification of Employment Law? In Industrial Law Journal, 2007, Vol. 36, No. 1, s. 76.
[22] Freedland, M. op. cit., s. 17.
[23] Supiot, A.: The transformation of work and the future of labour law in Europe: A multidisciplinary perspective. In International Labour Revier, 1999, Vol. 138, No. 1, s. 33.
[24] Supiot, A. op. cit., s. 34.
[25] Davidov, G. op. cit., s. 66.
[26] Freedland, M. op. cit., s. 29 – 30.
[27] Deakin, S. op. cit., s. 69.
[28] Nelze vyloučit, že by určitý vztah vznikající v souvislosti s výkonem závislé práce mohl současně naplňovat znaky výkonu závislé práce i podnikání. Při posouzení takového vztahu by zřejmě musel být rozhodující význam přiznán projevu vůle smluvních stran, tedy jejich vlastní volbě právního režimu.
[29] Viz např. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16. 6. 2011, sp. zn. 21 Cdo 920/2010.
[30] Davies, A. C. L.: The Contract for Intermittent Employment. In Industrial Law Journal, 2007, Vol. 36, No. 1, s. 104.