Non-pecuniary Harm Caused by the Intervention in Employee's Right to Equal Treatment in Relation to the Ground of Discrimination

JUDr. Martin Šmíd, Ph.D.*

Annotation

The paper deals with the issue of the non-pecuniary harm caused by the intervention in employee’s right to equal treatment. The legal solution of such intervention depends on reasons of the discrimination, whether the reason is anticipated by the Antidiscrimination Law (or not). The objective of this article is to summarize the actual legal regulation of protection of the employee’s right to equal treatment (in relation to the ground of discrimination in concrete case) in both material and processual context.

I. Majetková a nemajetková újma v pracovním právu

Zákonem č. 205/2015 Sb. (zákon, kterým se mění zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů, zrušuje zákon č. 266/2006 Sb., o úrazovém pojištění zaměstnanců, a zrušují nebo mění některé další zákony) došlo ke sjednocení občanskoprávní a pracovněprávní terminologie v oblasti náhrady újmy. Od 1. 10. 2015 tak zákoník práce (zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů) upravuje náhradu majetkové a nemajetkové újmy a používá v této souvislosti pojem povinnost k náhradě. Do té doby upravoval v souladu s pojetím starého občanského zákoníku (zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, v posledním platném znění) odpovědnost za škodu, přičemž jako škoda byla označována i újma na zdraví. Současně došlo k přesunutí ustanovení o odškodňování pracovních úrazů a nemocí z povolání z přechodných ustanovení do části jedenácté zákoníku práce (nově § 271a až § 271u). Věcně nicméně nedošlo v úpravě náhrady škody (újmy) k žádným změnám.

Problematické může v tomto směru být, že zákoník práce upravuje pouze majetkovou újmu (škodu) a z nemajetkové újmy pouze újmu na zdraví způsobenou pracovním úrazem nebo nemocí z povolání. Nemusí být pak zcela jasný postup v případě vymáhání újmy (škody), která vznikne sice v pracovněprávních vztazích, ale mimo skutkové podstaty vymezené v úpravě zákoníku práce.

Logické by bylo subsidiární použití občanského zákoníku (zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů), nicméně lze se setkat s názory, které to odmítají. „Právní úpravu odpovědnosti za škodu v občanském zákoníku (povinnost k náhradě majetkové a nemajetkové újmy) proto nelze použít ani podpůrně (subsidiárně).“[1] V případě vzniku škody mimo rámec vymezený zákoníkem práce se nicméně nelze použití občanského zákoníku vyhnout. Typicky při škodě způsobené sice mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem, ale nikoli při plnění pracovních úkolů nebo v přímé souvislosti s ním. I z judikatury Nejvyššího soudu vyplývá, že občanskoprávní úpravu lze vztáhnout na pracovněprávní vztahy přímo neupravované zákoníkem práce nejen tehdy, pokud to zákoník práce výslovně stanoví, ale bez nezbytného odkazu i v jiných případech, kdy je to v pracovněprávních vztazích zapotřebí.[2]

Opomíjenou oblastí právní úpravy je však újma nemajetková (mimo pracovní úrazy a nemoci z povolání). Může se jednat například o osobnostní práva zaměstnance (dobré jméno, důstojnost, soukromí), nelze ale vyloučit i porušení obdobných osobnostních práv zaměstnavatele. Postup při její náhradě, byť by vznikla při plnění pracovních úkolů nebo v souvislosti s ním, zákon neupravuje.

II. Nemajetková újma vzniklá porušením práva na rovné zacházení

Speciálním případem je porušení práv zaměstnance na rovné zacházení. Na tuto oblast, včetně vymáhání nároků, které z toho vyplývají, se vztahuje zvláštní právní předpis – antidiskriminační zákon [zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon), ve znění pozdějších předpisů], který upravuje také prostředky ochrany před diskriminací (antidiskriminační žalobu). Do určité míry lze tedy říct, že v tomto případě absence právní úpravy v zákoníku práce nevadí, a nevzniká tak pochybnost, kterou právní úpravu použít.

Není to však tak jednoduché, neboť nároky vyplývající z diskriminace upravuje také občanský zákoník (§ 2957). Protože jeho ustanovení umožňuje vymáhat nároky z diskriminace ve větším rozsahu, zejména pokud jde o peněžní nároky. Občanský zákoník totiž v zásadě předpokládá dání přiměřeného zadostiučinění v penězích. Nelze proto přijmout závěr, že občanský zákoník lze použít pouze pro soukromoprávní případy, na které nedopadá antidiskriminační zákon (např. běžné mezilidské, sousedské vztahy), neboť by to vedlo k absurdnímu závěru, že v těchto vztazích by v případě diskriminace příslušela vyšší ochrana než ve vztazích, které spadají do působnosti antidiskriminačního zákona (a jsou tedy závažnější, jak důvody, tak životními situacemi).[3] Tento názor však není přijímán bez výhrad. David Strupek ve svém komentáři pro ASPI zastává názor, že přestože právo na rovné zacházení je dílčím právem všeobecného osobnostního práva a lze se jeho ochrany domáhat podle ustanovení občanského zákoníku, to nemění nic na tom, že antidiskriminační zákon je ve vztahu k občanskému zákoníku předpisem speciálním. Proto pro případy diskriminace, na které se antidiskriminační zákon vztahuje, není možné občanský zákoník aplikovat.[4]

Dále se zaměříme na problém související s tím, že rozsah diskriminačních důvodů v zákoníku práce je širší než v antidiskriminačním zákoně. Antidiskriminační zákon zakazuje pouze diskriminaci z důvodu rasy, etnického původu, národnosti, pohlaví (včetně těhotenství, rodičovství a pohlavní identifikace), sexuální orientace, věku, zdravotního postižení, náboženského vyznání, víry či světového názoru; v oblasti volného pohybu pracovníků pak také z důvodu státní příslušnosti (§ 2 odst. 3 a 4). Oproti tomu zákoník práce zakazuje jakoukoli diskriminaci, přičemž relevantní zakázané diskriminační důvody vyjmenovává pouze demonstrativně. I tento demostrativní výčet (§ 16 odst. 2) je však širší než výčet důvodů podle antidiskriminačního zákona. Nad jeho rámec zakazuje například nerovné zacházení na základě sociálního původu, rodu, jazyka nebo členství v odborových organizacích.

Lze tedy rozlišit situace, kdy je zaměstnanec v pracovněprávních vztazích diskriminován: a) z důvodů stanovených antidiskriminačním zákonem, b) z důvodu nestanovených antidiskriminačním zákonem (může se jednat o jiný důvod uvedený v § 16 odst. 2 zákoníku práce, ale v zásadě také o důvod zde neuvedený).

Otázkou je, zda tento rozdíl má vliv na postup při ochraně zaměstnance a z hlediska jeho možných nároků.

III. Diskriminace z důvodu uvedeného v antidiskriminačním zákoně

Dopustí-li se zaměstnavatel vůči zaměstnanci diskriminace z důvodu uvedeného v antidiskriminačním zákoně, například diskriminuje zaměstnance Josefa z důvodu věku (např. mu nepřizná osobní ohodnocení, zatímco všem jeho mladším kolegům ano), je právní situace v zásadě jednoduchá. Josef může namítat, že se jedná o přímou diskriminaci z důvodu věku podle § 2 odst. 3 antidiskriminačního zákona (a současně se jedná také o diskriminaci ve smyslu § 16 odst. 2 zákoníku práce).

Josef se proto může obrátit na soud s žalobou podle § 10 antidiskriminačního zákona. V souladu s ním se může domáhat, aby bylo upuštěno od diskriminace, aby byly odstraněny následky diskriminačního zásahu a aby mu bylo dáno přiměřené zadostiučinění. Pokud by takové sjednání nápravy nebylo dostačující, zejména s ohledem na zásah do jeho osobnostních práv, může požadovat také náhradu nemajetkové újmy v penězích.

Jedinou otázkou tak zde zůstává otázka vztahu mezi nároky podle § 10 antidiskriminačního zákona a podle § 2957 občanského zákoníku. Tedy zda může Josef požadovat přiměřené zadostiučinění v penězích, jak předpokládá občanský zákoník, nebo je možné postupovat pouze podle antidiskriminačního zákona. K tomu uvádějí Boučková a kol. v komentáři k antidiskriminačnímu zákonu, že je zde třeba chápat občanský zákoník jako lex specialis k antidiskriminačnímu zákonu. „Tento výklad činí § 10 odst. 2 AntiDZ neaplikovatelným v celém rozsahu občanskoprávních vztahů regulovaných ObčZ. To nechává § 10 odst. 2 AntiDZ aplikovatelným jen na civilní nároky mimo oblast regulovanou ObčZ, zejména na oblast práva pracovního a služebních poměrů. Současně to však přináší tentýž problém, kterému jsme se právě věnovali – žalobci uplatňující peněžní nároky podle § 2956 a 2957 budou v lepším postavení než např. žalobci v pracovních vztazích žalující podle § 10 odst. 2 AntiDZ. Jediná cesta ven z tohoto problému podle nás bude eurokonformní výklad § 10 odst. 2 AntiDZ, který jeho výklad v jiných než občanskoprávních věcech učiní srovnatelným s dikcí § 2956 a 2957 ObčZ.“[5]

Problémem je tedy slabší pozice diskriminovaného zaměstnance oproti osobě diskriminované v občanskoprávním styku. Takový výklad nelze vnímat jako příliš žádoucí z pohledu zásady ochrany zaměstnance (jako slabší strany). Proto je žádoucí výše zmíněný výklad § 10 odst. 2 antidiskriminačního zákona, díky kterému se subjekty ocitnou (alespoň) ve srovnatelné situaci. Otázkou však je, zda by postavení zaměstnance nemělo být z hlediska možných nároků výhodnější než postavení osoby v jiných soukromoprávních vztazích. Zaměstnanec je vůči zaměstnavateli v závislém a podřízeném postavení, případná diskriminace tak zde může mít daleko větší dopad a rozsah (zejména časový), než diskriminace např. při koupi zboží nebo využívání služeb.

IV. Diskriminace z důvodu neuvedeného v antidiskriminačním zákoně

Složitější je situace, když se zaměstnavatel dopustí diskriminace z jiného relevantního důvodu. Pro jednoduchost nebudeme spekulovat o jiných možných důvodech diskriminace a představíme si důvod uvedený v § 16 odst. 2 zákoníku práce. Například zaměstnanec Václav je diskriminován zaměstnavatelem z důvodu svého členství v odborové organizaci. Může se Václav obrátit na soud s antidiskriminační žalobou stejně jako Josef?

Ustanovení § 17 zákoníku práce stanoví, že právní prostředky ochrany před diskriminací v pracovněprávních vztazích upravuje antidiskriminační zákon. Z toho Boučková a kol. dovozují, že v pracovněprávních vztazích lze uplatnit antidiskriminační žalobu (podle § 10 antidiskriminačního zákona) v souvislosti s libovolným diskriminačním důvodem. „Zákoník práce sám neupravuje soukromoprávní prostředky ochrany zaměstnance před diskriminací. V § 17 totiž výslovně stanoví, že právní prostředky ochrany před diskriminací v pracovněprávních vztazích upravuje antidiskriminační zákon. S ohledem na výše uvedené lze soudit, že právní prostředky ochrany před diskriminací podle AntiDZ se použijí též na ty diskriminační důvody, které nejsou samostatně upraveny v AntiDZ, lze je ale chránit podle obecnější dikce zákoníku práce.“[6]

V literatuře se lze setkat ale i s opačným názorem, tedy že v případě, že dochází k nerovnému zacházení z důvodů neuvedených v antidiskriminačním zákoně, je třeba hledat jiné prostředky ochrany.[7] Vzhledem k výše nastíněnému výkladu, z kterého vyplývá, že případné nároky podle občanského zákoníku (§ 2956 a 2957) jsou svou formulací výhodnější než nároky podle antidiskriminačního zákona, by takový závěr byl problematický v tom, že zaměstnanec dotčený diskriminací ze společensky méně závažně vnímaného důvodu by byl v lepším postavení než zaměstnanec dotčený z důvodu závažnějšího. Vycházíme-li tedy z předpokladu, že antidiskriminační zákon upravuje zákaz diskriminace z nejzávažnějších důvodů a v nejzávažnějších situacích. (To samozřejmě nijak nezpochybňuje fakt, že při porovnání dvou konkrétních případu – Josefa a Václava – může diskriminace z důvodu členství v odborové organizaci být závažnější a dosahovat daleko vyšší intenzity zásahu)

Dalším problémem, který je spojen s diskriminací v případě Václava, je jeho odlišné postavení v případném soudním procesu. Pokud žalobce uvede před soudem skutečnosti, ze kterých lze dovodit, že ze strany žalovaného došlo v oblasti pracovní činnosti k přímé nebo nepřímé diskriminaci na základě pohlaví, rasového nebo etnického původu, náboženství, víry, světového názoru, zdravotního postižení, věku anebo sexuální orientace, je žalovaný povinen dokázat, že nedošlo k porušení zásady rovného zacházení [§ 133a písm. a) občanského soudního řádu]. Dochází zde tedy k uplatnění tzv. sdíleného důkazního břemene. Žalobce tedy nese povinnost tvrzení ohledně toho, že došlo k nerovnému zacházení (znevýhodnění). Nestačí mu však pouze tvrdit, že došlo k diskriminaci, musí svá tvrzení také prokázat,[8] což může být někdy problematické. Žalované poté musí prokázat, že nedošlo k porušení zásady rovného zacházení. Tato úprava má svůj důvod v tom, že žalobce namítající diskriminaci nedisponuje (ani nemůže disponovat) informacemi a důkazy, které by podpořily jeho tvrzení.[9]

Zatímco Josef (diskriminovaný z důvodu věku) musí v soudním řízení prokázat „pouze“ to, že ze strany zaměstnavatele došlo k rozdílnému zacházení, Václav (diskriminovaný z důvodu členství v odborové organizaci) bude muset prokázat nejen tuto skutečnost, ale také to, že důvodem pro toto rozdílné zacházení je namítaný diskriminační důvod. Jeho procesní možnosti tedy budou slabší. Pokud jsme však výše dovodili, že zakázané diskriminační důvody a situace vyplývající z antidiskriminačního zákona lze považovat za závažnější než ostatní, lze připustit, aby jim byla přiznána také vyšší procesní ochrana. Problematické to však může být z toho pohledu, že diskriminační důvod zpravidla nijak nevypovídá o závažnosti a intenzitě diskriminačního jednání. Václav tak může být jednáním zaměstnavatele mnohem více zasažen na svých osobnostních právech než Josef, přesto jeho procesní postavení bude slabší.

V. Závěr

De lege ferenda by bylo žádoucí, aby přinejmenším v případě diskriminace z důvodů uvedených v antidiskriminačním zákoně bylo postavení jednotlivých žalobců (z hlediska možných nároků a procesního postavení) totožné. Je tedy třeba vyřešit rozpor mezi nároky podle § 10 odst. 1 a 2 antidiskriminačního zákona a nároky podle § 2956 a 2957 občanského zákoníku tak, aby ve všech (soukromoprávních) případech byly možné nároky totožné. K tomu lze v současnosti dospět pouze výkladem. Rozhodně by nemělo dojít k tomu, aby postavení žalobce, který uplatňuje nárok podle antidiskriminačního zákona, bylo slabší než postavení žalobce, který uplatňuje nárok podle občanského zákoníku.

Dále je tu otázka důkazního břemene podle § 133a občanského soudního řádu. V pracovněprávních vztazích by mělo k jeho sdílení i podle současného znění dojít vždy s tím, že diskriminační důvod národnosti, který je v antidiskriminačním zákoně, je třeba podřadit v rámci § 133a pod etnický původ (neboť národnost jako samostatný důvod zde absentuje). V jiných oblastech života tomu tak však není (a to ani v případě, že se jedná o diskriminační důvody uvedené v antidiskriminačním zákoně). Pozitivně lze proto vnímat snahy o sjednocení postupu při sdílení důkazního břemene pro všechny případy diskriminace podle antidiskriminačního zákona.

V případě namítané diskriminace z důvodů neuvedených v antidiskriminačním zákoně by sdílení důkazního břemene mohlo být problematické. Lze si ho ještě představit v případě další důvodů uvedených v § 16 odst. 2 zákoníku práce, které mohou být svým charakterem obdobně závažné jako důvody uvedené v antidiskriminačním zákoně. Zákoník práce však zakazuje diskriminaci z jakýchkoli důvodů a zde lze po žalovaném zaměstnavateli těžko požadovat, aby prokazoval, že nedošlo k porušení zásady rovného zacházení z důvodů, které vůbec nemohl předpokládat (případně mohou být ze strany zaměstnance zcela smyšlené).